El informe de la @CNCompetencia sobre el Anteproyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local #ALRASOAL


La Comisión Nacional de la Competencia publicó ayer su informe sobre el Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local.

El informe analiza el impacto de la reforma sobre la competencia en los mercados de prestación de servicios locales y, de manera clara, enfatiza la importancia de que los procesos de contratación pública y de privatización que se lleven a cabo en la fase de implementación de las reformas legales estén adecuadamente diseñados y promuevan una competencia efectiva para el acceso a la gestión indirecta de los servicios locales que sigan sujetos a reserva legal de actividad, así como para la asignación de las participaciones en el capital de las entidades instrumentales que vayan a privatizarse total o parcialmente. 

El informe también llama a una utilización excepcional de la figura de los convenios administrativos que podría haber sido todavía más restrictiva, en la medida en que la jurisprudencia comunitaria [Comisión c Alemania (gestión de residuos en Hamburgo) C-480/06] impone la aplicación de requisitos más estrictos que los mencionados por la CNC—que da a entender que se permite la celebración de convenios con un operador privado, mientras que la jurisprudencia comunitaria limita el mecanismo de colaboración a relaciones entre organismos públicos.

Adicionalmente, se echa de menos alguna advertencia sobre los efectos de esta colaboración público-pública, especialmente cuando produzca un efecto de agregación de demanda que permita a la administración el ejercicio de poder de mercado en sus decisiones de contratación o de prestación de servicios--aunque sean aspectos indirectamente cubiertos en relación con la garantía de la neutralidad competitiva y del análisis de impacto en el mercado que realiza la CNC de manera más general.

Creo que las recomendaciones generales de la CNC, pese a ser un tanto vagas y quizá algo permisivas, resultan pertinentes y que, sobre todo, habrá que evitar que este proceso de posible oleada de privatización y contratación de gestión de servicios públicos locales repita los errores que se están viendo recientemente en Madrid (que ya he criticado aquí y aquí), o que genere cambios profundos en la estructura de los mercados por el hecho de que muy pocas empresas estén en disposición de participar simultáneamente en un gran número de licitaciones o concursos para la asignación de participaciones en el capital de los entes instrumentales hasta ahora de propiedad pública.

Además, conviene tener en cuenta que este fenómeno de rediseño del modelo de prestación de servicios públicos locales no sólo se está dando en España, sino en buena parte de los países de la UE. Por ejemplo, en Reino Unido (donde el grado de privatización en la prestación de los servicios públicos es mayor que en España), la Office of Fair Trading ha incluido la supervisión de estos mismos procesos entre las prioridades de su plan estratégico 2013-14. Por tanto, se trata de un entorno en que el proceso español podrá beneficiarse de las experiencias en otras jurisdicciones, a efectos de evitar errores comunes.

Será, en todo caso, un área de interés para los juristas, economistas y politólogos interesados en el ámbito de prestación de los servicios locales, a la que se podrá añadir la necesidad de tener en cuenta las nuevas normas comunitarias de contratación pública de servicios sociales, en caso que se apruebe la propuesta realizada por la Comisión Europea en 2011.

Dos papers sobre la modernización de la contratación pública en la UE

Acabo de colgar en SSRN dos papers sobre algunos de los aspectos de la actual reforma de las normas comunitarias sobre contratación pública que más directamente afectan a la competencia en mercados en que el comprador público tenga una importante presencia (para más información, véase  http://tinyurl.com/c9b475o).

Se trata de una perspectiva sobre las normas de contratación pública que está llamada a ganar importancia en el futuro cercano, especialmente si se adopta la propuesta de Directiva de la Comisión Europea, que consolida el objetivo de mantener una competencia no falseada artificialmente como uno de los principios esenciales del sistema comunitario de contratación pública (art 15 de la propuesta de Directiva general de contratación pública y art 29 de la propuesta de Directiva de contratación en sectores excluidos).

El primer paper se centra fundamentalmente en aspectos relacionados con la competencia transfronteriza: "Are the Procurement Rules a Barrier for Cross-Border Trade within the European Market? -- A View on Proposals to Lower that Barrier and Spur Growth", que presentaré en los Public Procurement Days -- Modernization, Innovation and Growth. (Copenhagen, DK, Feb 2012). http://ssrn.com/abstract=1986114.

El segundo, en cambio, se fija de manera más detallada en los mecanismos de promoción de la competencia y en las necesidades de coordinación entre órganos de supervisión de la normativa de contratación pública y autoridades de competencia, especialmente por los mayores riesgos de distorsión competitiva (o, incluso, de concesión encubierta de ayudas de Estado) que algunas de las reformas propuestas podrían generar: "Competitive Neutrality in Public Procurement and Competition Policy: An Ongoing Challenge Analised in View of the Proposed New Directive", que presentaré en la 5th IPPC Conference. (Seattle, WA, Aug 2012). http://ssrn.com/abstract=1991302.

Cualquier comentario será muy bienvenido.

Competencia y auditoría, o el mito de la competencia natural en mercados altamente regulados

Acabo de leer la columna de opinión de Julio Pascual sobre competencia en el mercado de la auditoría (disponible en Expansión.com: http://tinyurl.com/c9ftah4) y me ha sorprendido el punto de vista del análisis (que no comparto, al menos en su detalle). De una parte, porque el argumento relativo a la existencia de segmentos de mercado claramente diferenciados en el sector de la auditoría (por un lado, grandes sociedades y, por otro, el resto) no es tan automático como se presenta (grandes auditoras para grandes sociedades, pequeñas para PYMES) ni parece fácil pensar que pueda determinar la existencia de mercados distintos--único caso en que la separación del análisis de competencia que propone estaría justificado. Por mucho que la competencia entre grandes y pequeñas firmas auditoras sea asimétrica, no cabe mucha duda de que no se trata de dos ámbitos estancos, ni en la oferta, ni en la demanda. De otra parte, porque se presenta la propuesta de regulación que está barajando la Comisión Europea de que las sociedades cuenten con una doble auditoría externa como una propuesta de que las grandes auditoras formen equipo con las pequeñas para la auditoría de una misma sociedad (cotizada o no), cuando las líneas de la propuesta van más bien en el sentido de exigir una doble auditoría externa independiente entre sí, en la que una firma auditora supervise o verifique lo hecho por la otra.

En todo caso, la cuestión de la competencia en el mercado de la auditoría está atrayendo cada vez mayor atención--como muestra el pronunciamiento reciente del Tribunal de Justicia de la UE (Gran Sala) de 5 de abril de 2011, en el asunto C-119/09 Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, en el que el TJUE fue claro (pero poco preciso) en determinar que "el artículo 24, apartado 1, de la Directiva 2006/123 debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una normativa nacional que prohíbe totalmente a los miembros de una profesión regulada, como la de auditor de cuentas, efectuar actos de captación directa de clientes".

Parece por tanto, que cabe esperar nuevos desarrollos en materia de regulación de la competencia en el sector de la auditoría. En ese caso, convendrá recordar que se trata de una profesión altamente regulada, en la que los conflictos de interés y la independencia del auditor necesitan un control y unas sanciones efectivas por el manifiesto interés público en juego. También hay que tener en cuenta que la normativa fundamental en este ámbito ha sido objeto de una profunda y reciente reforma que aún no ha permitido una plena adaptación del sector, y que los cambios normativos constantes no son buenos (menos aún, cuando unos contradicen a los anteriores y no dejamos de ir adelante y hacia atrás, en un entorno de ensayo / error cuestionable). Por ello, debemos huir de análisis apresurados y, sobre todo, no perder la perspectiva de que se trata de un sector sensible y con un importante peso regulatorio.

Condiciones restrictivas en la contratación pública: ¿nunca aprenderemos?

Parece ser que, una vez más, nuestras Administraciones Públicas convocan concursos públicos que tienen un adjudicatario predeterminado. En este caso, se trata de la adjudicación de servicios de reparto postal por parte de los Ministerios de Economía y Fomento, que parece reservada a Correos (véase Expansión.com http://www.expansion.com/2011/09/23/juridico/1316811365.html?a=a3b76c9dad014abad8443ec5abce49c7&t=1316852440). La restricción a la competencia derivaría del requisito en los pliegos de contratación de que el operador adjudicatario cumpla con un requisito de fehacencia en la entrega de notificaciones administrativas que, por requisito legal, sólo tiene Correos. Situación contra la que, por cierto, ya se pronunció la Comisión Nacional de la Competencia sin que, hasta el momento, su Informe sobre el Anteproyecto de Ley de Servicio Postal Universal haya tenido impacto en la regulación postal, al menos en este punto (el informe está disponible en: http://www.cncompetencia.es/Inicio/GestionDocumental/tabid/76/Default.aspx?EntryId=38982&Command=Core_Download&Method=attachment)

En este caso concreto, pese a que se busquen fórmulas alternativas para asegurar el requisito de fehacencia de las notificaciones por operadores que no pueden acreditarla directamente, tales como requerir al adjudicatario que, simplemente, se encargue de depositar los envíos que deban ser certificados en Correos para su posterior tramitación por esta entidad (como hace, por ejemplo, el Pliego de prescripciones técnicas del propio Ministerio de Fomento: http://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/PLACE_es/Site/area/docAccCmpnt?srv=cmpnt&cmpntname=GetDocumentsById&source=library&DocumentIdParam=84628c004701b4ca82dfe66bd687b734), el mercado se encuentra distorsionado por la negativa de Correos de abrir ese servicio a sus competidores, como está investigando la propia CNC (el 16/05/2011 incoó expediente sancionador contra Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. por posibles prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la negativa a dar acceso a su red postal a las notificaciones administrativas depositadas por otros operadores, http://www.cncompetencia.es/Inicio/GestionDocumental/tabid/76/Default.aspx?EntryId=76954&Command=Core_Download&Method=attachment).

A buen seguro, podrían encontrarse formas de superar esta restricción de la competencia en la contratación pública de servicios postales, por ejemplo, flexibilizando el régimen de presentación de ofertas por lotes, que vendría a limitar el problema al envío de notificaciones administrativas (mientras que el resto de envíos quedaría a salvo). Adicionalmente, a efectos de asegurar la competencia en el futuro, sería deseable una modificación de la legislación para que varios operadores pudieran prestar servicios que requieran fehacencia. Y sería deseable también que, en caso de resultar sancionada por esta práctica restrictiva de la competencia, Correos se viera sometida a una prohibición de contratación con las Administraciones públicas durante un periodo prudencial, a efectos de dar efectividad a las medidas de liberalización en este ámbito. 

En todo caso, aún nos queda un largo camino en el que aprender a gestionar nuestra contratación pública de un modo pro-competitivo (véase la Guía de la CNC de recomendaciones al respecto http://www.cncompetencia.es/Inicio/GestionDocumental/tabid/76/Default.aspx?EntryId=53021&Command=Core_Download&Method=attachment, sobre la que, no obstante, mantengo una visión crítica: http://ssrn.com/abstract=1783062).