Con algún retraso (derivado de la mudanza a UK), acabo de leer la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 10 de mayo de 2012 en el asunto C‑368/10 Comisión contra Holanda, en un caso de interacción entre el derecho de la contratación pública y el derecho marcario que creo que puede tener una gran trascendencia en los próximos años porque se refiere a ‘contratación pública sostenible’ y a marcas de ‘comercio justo’, que son dos cuestiones muy en boga en la revisión de las políticas aplicables a cómo se gasta el dinero público (‘smart procurement’, y crisis aparte).
La Comisión Europea promovió un procedimiento de infracción contra Holanda por considerar que resulta contrario a las Directivas comunitarias en la materia (y, en concreto, la Directiva 2004/18) incluir en las prescripciones técnicas y condiciones reguladoras de la licitación de un contrato para el arrendamiento de máquinas expendedoras de bebidas calientes y frías y el consiguiente suministro de café y té para las bebidas calientes, una serie de requisitos consistentes en:
· Exigir que los productos estuvieran identificados con marcas de calidad que asegurasen su carácter de ‘productos de comercio justo’ y, en concreto, lo justificaran mediante las etiquetas MAX HAVELAAR y EKO, o al menos etiquetas basadas en criterios comparables o idénticos;
· Verificar la capacidad de los operadores económicos, utilizando criterios y pruebas relativos a la ‘sostenibilidad de las compras’ y a la ‘responsabilidad social corporativa’;
· Formular determinados criterios de adjudicación refiriéndose a las etiquetas MAX HAVELAAR y EKO, o al menos a etiquetas basadas en los mismos criterios.
Hay que tener en cuenta que la etiqueta privada neerlandesa EKO se concede a productos que contengan al menos un 95 % de ingredientes procedentes de la agricultura ecológica. Por su parte, la etiqueta MAX HAVELAAR es también una etiqueta privada gestionada por una fundación de Derecho civil neerlandesa—con arreglo a las normas adoptadas por la Fairtraide Labelling Organisation (FLO)—y que certifica que los productos a los que se concede se compran a organizaciones constituidas por pequeños productores de países en desarrollo a un precio y condiciones justos. Ambas son marcas registradas en la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI).
De todas las prescripciones de los pliegos, la que quizá resulte más sorprendente (e innovadora) es la que requería a los participantes que justificasen lo siguiente:
«En el marco de la sostenibilidad de las compras y de la responsabilidad social corporativa, la provincia de Holanda Septentrional exige que el proveedor cumpla los criterios de sostenibilidad de las compras y de responsabilidad social corporativa. ¿De qué manera cumplen ustedes los criterios de sostenibilidad de las compras y de responsabilidad social corporativa? Además, se debe indicar cómo contribuye el proveedor a mejorar la sostenibilidad del mercado del café y a una producción de café responsable desde el punto de vista ecológico, social y económico. [...]» (énfasis añadido).
La Comisión formuló su recurso sobre dos bases jurídicas distintas: La primera, relativa a la utilización de las marcas de calidad EKO y MAX HAVELAAR y, por tanto, a la inclusión de criterios de comercio justo y de carácter ecológico para el suministro de café y té. La segunda, la consideración de la ‘responsabilidad social corporativa’ de las empresas licitadoras como criterio de capacidad profesional. Desde el punto de vista marcario, el primer conjunto de motivos es más relevante. Sin embargo, la cuestión de la toma en consideración de la RSC en el ámbito de la contratación pública también es relevante.
1) Las exigencias ecológicas y de comercio justo, y su relación con el derecho marcario
En breve, la posición de la Comisión en este primer punto se puede resumir en considerar, por una parte, que la certificación de ‘comercio justo’ a través de una referencia directa a marcas de calidad privadas no puede utilizarse como criterio técnico relativo al producto, sino que el poder adjudicador debe incluir expresamente los criterios medioambientales a tener en consideración en el pliego de prescripciones técnicas, para evitar que los interesados en participar en la licitación deban investigar por su cuenta cuales son los ‘criterios comparables o idénticos’ a los que tienen que ajustarse si no están autorizados para utilizar la marca de calidad.
En este punto, el TJUE da la razón a la Comisión y determina que:
“al exigir en el pliego de condiciones que determinados productos que se suministraran estuvieran provistos de una determinada etiqueta ecológica, en lugar de utilizar las especificaciones detalladas definidas en dicha etiqueta ecológica, [Holanda] formuló una especificación técnica incompatible con el artículo 23, apartado 6, de la Directiva 2004/18” (párrafo 70, énfasis añadido).
Sin embargo, esto no debe entenderse como una dificultad para la utilización de marcas de calidad (de ‘comercio justo’, o de otro tipo) en la contratación pública (cuya utilización el TJUE reconoce expresamente en el párrafo 64, siempre que se acepte “cualquier otro medio de prueba adecuado, como un expediente técnico del fabricante o un informe de pruebas de un organismo reconocido”, como exige en el párrafo 65) ; sino que simplemente impone el requisito formal de reproducir en los documentos de la licitación los criterios de concesión de autorización para la utilización de la marca, que deben constar en su reglamento de uso (conforme a lo previsto en el Reglamento 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria). Como el propio TJUE indica:
“lejos de constituir un formalismo excesivo, la obligación exigida al poder adjudicador de indicar expresamente las características medioambientales detalladas que desea imponer, incluso cuando recurra a las características definidas por una etiqueta ecológica, es indispensable para que los licitadores potenciales puedan remitirse a un documento único y oficial, procedente del propio poder adjudicador, sin estar, por tanto, sujetos a los imponderables de una búsqueda de información y a las posibles variaciones en el tiempo de los criterios relativos a una etiqueta ecológica” (párrafo 67).
Por otra parte, la Comisión había identificado otro incumplimiento de la Directiva 2004/18 (estrechamente relacionado con el anterior), al considerar que los criterios generales de carácter medioambiental y de comercio justo de los productos a suministrar no son criterios válidos de adjudicación de contratos públicos, ni siquiera si se utiliza el criterio de la oferta económicamente más ventajosa en lugar del criterio del precio más bajo. Tal y como describe el TJUE, la Comisión afirmó que estos requisitos no están vinculados al objeto del contrato, en la medida en que los criterios en que se basan las etiquetas EKO y MAX HAVELAAR no se refieren a los propios productos que se suministren, sino a la política general de los licitadores, especialmente en el caso de la etiqueta MAX HAVELAAR.
Sin embargo, el TJUE hila fino y descarta que los requisitos de comercio justo y de contenido medioambiental vayan más allá del objeto del contrato, al indicar que
“Para apreciar […] la falta de un vínculo suficiente entre el criterio de adjudicación controvertido y el objeto del contrato, es preciso, por una parte, tener en cuenta los criterios en que se basan las etiquetas EKO y MAX HAVELAAR. […] dichos criterios caracterizan productos procedentes de la agricultura ecológica y del comercio justo, respectivamente. En cuanto al método de producción ecológica regulado por la normativa de la Unión, concretamente el Reglamento nº 2092/91 en la época pertinente en el presente asunto, los considerandos segundo y noveno de éste señalan que ese método de producción favorece la protección del medio ambiente, especialmente porque implica importantes restricciones en la utilización de fertilizantes o pesticidas. En cuanto al comercio justo, […] resulta que los criterios impuestos por la fundación que concede la etiqueta MAX HAVELAAR tienen por objeto favorecer a los pequeños productores de los países en desarrollo al mantener con ellos relaciones comerciales que tienen en cuenta las necesidades reales de dichos productores, y no sólo las leyes del mercado. De estas indicaciones se desprende que el criterio de adjudicación controvertido se refería a características medioambientales y sociales comprendidas en el ámbito de aplicación […] de la Directiva 2004/18.
Por otra parte, procede señalar que, con arreglo a la descripción del contrato que figura en el subcapítulo 1.4 del pliego de condiciones, ese contrato tenía por objeto, en particular, el suministro del café, el té y otros ingredientes necesarios para la elaboración de las bebidas disponibles en las maquinas expendedoras. Además, de la redacción del criterio de adjudicación controvertido resulta que éste sólo se refería a los ingredientes que se suministraran en el marco de dicho contrato, sin ninguna implicación con respecto a la política general de compras de los licitadores. Por consiguiente, esos criterios se referían a productos cuyo suministro constituía una parte del objeto de dicho contrato” (párrafos 89 y 90, énfasis añadido).
Implícitamente, el TJUE está diciendo que, en la medida en que las empresas licitadoras puedan cumplir con el deber de suministro de productos con las marcas requeridas (u otras equivalentes) sin tener que limitar su actividad fuera del marco del contrato a la venta de esos productos (es decir, pueden comerciar con productos no de comercio justo y no ecológicos, si así lo desean, en cualquier otro ámbito distinto del contrato licitado), el requisito no excede de lo relativo al objeto del contrato y, por tanto, la utilización de marcas de calidad que se refieran exclusivamente a los productos a suministrar “sin ninguna implicación con respecto a la política general de compras de los licitadores”, son conformes con la normativa comunitaria de contratación pública.
Hasta aquí, creo que el análisis del TJUE es correcto y que asegura que se pueda llegar a alcanzar el equilibrio deseable entre la promoción de compras medioambiental y socialmente sostenibles, sin limitar la competencia ni utilizar la contratación pública como instrumento de política social ni medioambiental.
2) Sobre la toma en consideración de criterios de responsabilidad social corporativa
El segundo motivo del recurso se refiere al requisito de que el adjudicatario, en esencia, reúna los «criterios de sostenibilidad de las compras y de responsabilidad social corporativa», en particular contribuyendo a mejorar la sostenibilidad del mercado del café y a una producción de café responsable desde el punto de vista ecológico, social y económico, y que instaba a los licitadores a indicar cómo cumplían esos criterios.
La Comisión Europea consideró que la imposición de este requisito constituye un criterio de capacidad profesional mínima contrario a la Directiva 2004/18, que impone un numerus clausus de criterios que la entidad contratante puede tener en cuenta para evaluar esta capacidad y, sobre todo, para excluir a licitadores que no cumplan con los criterios especificados.
Con carácter general, comparto esta aproximación de la Comisión—en lo relativo a los criterios que se refieren a la empresa en su conjunto, y no a los productos en concreto (que ya hemos comentado antes)—puesto que la exigencia del cumplimiento con criterios de ‘responsabilidad social corporativa’ que la empresa deba cumplir con carácter general y no sólo en relación con el contrato específico para el que pretenda licitar tiene un vínculo muy débil con el objeto del contrato y podría utilizarse muy fácilmente para limitar el número potencial de oferentes (como dije en Public Procurement and the EU Competition Rules, Oxford: Hart Publishing, 2011, p. 315).
Pese a que se pueda considerar que el fin (indirecto) de promover la responsabilidad social corporativa pudiera justificarlo, se trata de una cuestión que debe analizarse desde la perspectiva más general de la utilización de criterios de participación, especificación técnica, evaluación y adjudicación no necesarios para el correcto cumplimiento del contrato, y que abren una puerta demasiado grande a la utilización estratégica del instrumento de la contratación pública para la promoción de fines distintos del eficiente aprovisionamiento (value for money), para los que las normas de contratación pública no están bien diseñadas y que, en mi opinión, deberían promoverse mediante otro tipo de instrumentos—fundamentalmente, de carácter fiscal (como también dije en Public Procurement and the EU Competition Rules, pp. 98-101).
Por eso, la posición del TJUE me parece completamente acertada. En su Sentencia, el TJUE analiza la cuestión en los siguientes términos:
“la información solicitada en relación con ese requisito, a saber, la indicación «[del modo en que el licitador] reún[e] los criterios de sostenibilidad de las compras y de responsabilidad social corporativa[, y] contribuye a mejorar la sostenibilidad del mercado del café y a una producción de café responsable desde el punto de vista ecológico, social y económico», no puede asimilarse a «una descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas por el proveedor para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de su empresa», conforme al artículo 48, apartado 2, letra c), de la Directiva 2004/18. En efecto, el término «calidad», que se emplea no sólo en esa disposición, sino también en las letras b), d) y j) de ese apartado, debe entenderse, en el contexto de dicho artículo 48, como la calidad técnica de las prestaciones o servicios de un tipo similar al de las prestaciones o servicios que constituyen el objeto del contrato de que se trata, ya que el poder adjudicador está facultado para exigir a los licitadores que le informen sobre el modo en que controlan y garantizan la calidad de esas prestaciones o servicios, en la medida prevista en dichas letras.
[…] al imponer, como requisitos de aptitud y niveles mínimos de capacidad establecidos en el pliego de condiciones, la condición de que los licitadores reúnan los criterios de sostenibilidad de las compras y de responsabilidad social corporativa, e indiquen cómo reúnen esos criterios y contribuyen a mejorar la sostenibilidad del mercado del café y a una producción de café responsable desde el punto de vista ecológico, social y económico [Holanda] estableció un nivel mínimo de capacidad técnica no autorizado” (párrafos 107 y 108, énfasis añadido).
Adicionalmente, el TJUE considera que la formulación de la pregunta y los criterios de evaluación serían excesivamente subjetivos y concederían a la entidad adjudicadora una discrecionalidad excesiva en la selección del adjudicatario del contrato—por lo que también los declara contrarios al principio de transparencia que rige toda actividad de contratación pública (párrafos 109 a 111).
Creo que, en general, la STJUE de 10 de mayo de 2012 debe ser muy bienvenida porque parece alejarse del “buenismo” que podía apreciarse en anteriores sentencias relativas a la toma en consideración de criterios sociales y medioambientales en el marco de la contratación pública, y apunta una línea de análisis en que la ponderación de estos criterios y de la funcionalidad y efectividad de los instrumentos de contratación pública parecen estar mejor sopesados y tener lugar en un marco más técnico—que puede contribuir a reducir posibles distorsiones a la competencia en el ámbito de la contratación pública.
