La extensión a la Administración Pública de las normas de competencia, o la CNC de nuevo a la espalda del Derecho comunitario

Francisco Marcos acaba de publicar un interesante comentario a la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de octubre de 2011, en una de las múltiples patas del cártel de la uva y vino de Jerez ("El ámbito de Aplicación Subjetivo de la LDC y la Condena de la Junta Andalucía en el Cártel de las Uvas y del Mosto de Jerez: Comentario a la RCNC de 6 de Octubre de 2011, Exp. S/0167/09", disponible en http://ssrn.com/abstract=2037134).

En el paper, y apoyando el voto particular que acompaña a la Resolución, se critica claramente la aplicación directa de la normativa de competencia (en ese caso, el art 1 LDC y el art 101 TFUE) a la Junta de Andalucía porque la conducta que desarrolló no era una conducta de mercado, sino un ejercicio (desviado) de poderes públicos que, por más que dieran cierto amparo y promovieran el desarrollo de conductas contrarias a la libre competencia, queda más allá del ámbito competencial de la CNC.

Creo que el análisis es correcto y la crítica a la Resolución de la CNC justificada, especialmente porque se ajusta mejor al derecho comunitario vigente en la materia y, en concreto, a las restricciones del art 3(2) del Reglamento 1/2003 y la interpretación del concepto de 'empresa' ('undertaking') que ha realizado el Tribunal de Justicia, significativamente en las Sentencias FENIN (C-205/03 P, de 11 de julio de 2006) y Selex (C-481/07 P, de 16 de julio de 2009). 

Por más que, desde una perspectiva normativa, considere deseable una superación de la línea jurisprudencial FENIN-Selex (como ya dije en "Distortions of Competition Generated by the Public (Power) Buyer: A Perceived Gap in EC Competition Law and Proposals to Bridge It", disponible en http://ssrn.com/abstract=1458949), creo que dede la perspectiva positiva es importante entender adecuadamente sus restricciones, que son directamente aplicables en España y que vinculan a la CNC en toda su extensión. 

En ese sentido, me resulta preocupante que en las dos resoluciones en que la CNC ha analizado de manera más directa la difícil cuestión de la extensión a la Administración Pública de las normas de competencia haya errado en su análisis: esta vez por exceso, al determinar la ilegalidad (aunque no llega a sancionar) de una conducta iure imperium extralimitándose de sus competencias; y antes por defecto, al construir una exención excesiva para actividades claramente de mercado (en la Resolución del SESCAM, también comentada por Francisco Marcos, en "¿Pueden las Administraciones Públicas infringir el Derecho de la competencia cuando adquieren bienes o contratan servicios en el mercado?: Comentario a la RCNC de 14 de Abril de 2009, Exp. 639/08", disponible en http://ssrn.com/abstract=1432440).

Mayor responsabilidad (penal) de los gestores públicos--La contratación pública como ejemplo de libro

Estamos, por fin, en medio de un necesario debate sobre el refuerzo de la responsabilidad (penal, pero no sólo) de los gestores públicos que incumplan las normas aplicables a la gestión de fondos públicos. Es uno más de los (pocos) efectos positivos de la crisis económica en que estamos inmersos y que, quizá, pueda generar el estímulo necesario para revisar algunos pilares del funcionamiento de nuestras administraciones públicas y de la responsabilidad de las autoridades y funcionarios a su frente. En definitiva, una buena oportunidad para alinear los sistemas de responsabilidad de los gestores de fondos ajenos (públicos y privados) y para aclarar la cuestión sencilla (pero esquiva) de la regulación de los conflictos de interés en ambos ámbitos. En este sentido, el Gobierno ha planteado varias alternativas, desde la penalización del incumplimiento de las normas relativas al déficit público y otros ejemplos patentes de mala gestión, hasta su sanción en vía administrativa (disciplinaria) o, simplemente, mediante sistemas de control democrático tradicionales ("voto en las urnas", que está claro que en España no funciona). 

Sin embargo, una postura que no está teniendo demasiada difusión es el refuerzo de la responsabilidad de los gestores públicos mediante la simple aplicación (enérgica, eso sí) de las normas ya contenidas en nuestro Código Penal y nuestra legislación administrativa general. En concreto, en el frente penal, parece que los delitos generales de malversación y prevaricación deberían bastar para esta tarea (que, en el fondo, lo que realmente requiere es impulso político e institucional). En mi opinión, los tipos vigentes claramente cubren la mayor parte de las conductas que llevan al incumplimiento de la normativa presupuestaria y/o de fiscalización--especialmente el tipo de prevaricación administrativa del art 404 CP: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años"--sin perjuicio, hay que entender, de la posibilidad de exigirle posteriormente la responsabilidad patrimonial correspondiente conforme al art. 145.3 de la Ley 30/1992.

En este sentido, me parece muy interesante resaltar la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal) de 8 de noviembre de 2011 (rec. 272/2011, de la que se hace eco el Diario La Ley: http://www.laley.es/content/Inicio.aspx), en que se confirma la condena por prevaricación de un teniente de alcalde que había encomendado obras municipales fraccionando el objeto del contrato para eludir el procedimiento de adjudicación que sería preceptivo. Como indica la STS, más allá del incumplimiento de las normas que prohíben la división artificial del objeto de los concursos públicos con el fin de acudir a procedimientos con una menor publicidad o, incluso, poder adjudicar directamente los contratos como "obras menores" (que es lo que determina la ilegalidad necesaria para el análisis de prevaricación), la conducta merece reproche penal conforme a la doctrina aplicable en la interpretación del delito de prevaricación administrativa (ver también STS de 4 de febrero de 2010) por generar un resultado injusto. La injusticia implícita en la prevaricación se concreta en el: "resultado de excluir a eventuales competidores para la contratación y los beneficios que esa competencia podría reportar para la Administración, además de la equidad de promover el acceso en igualdad de condiciones a los demás particulares interesados en la contratación" (STS 8.11.2011 FD 2º, énfasis añadido). Por tanto, parece claro que las conductas que generen un perjuicio a los intereses patrimoniales de la administración quedan enmarcadas en el tipo de prevaricación administrativa.

En definitiva, ya contamos con los instrumentos penales necesarios para la exigencia de responsabilidades a quienes incumplan (a sabiendas) las normas aplicables a la gestión de fondos públicos y generen un daño patrimonial a los intereses financieros de la administración.

Lo que no está tan claro es que exista una verdadera voluntad política de promover su aplicación hasta sus últimas consecuencias. Quizá sea aquí donde deba centrarse el debate.