La extensión a la Administración Pública de las normas de competencia, o la CNC de nuevo a la espalda del Derecho comunitario

Francisco Marcos acaba de publicar un interesante comentario a la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de octubre de 2011, en una de las múltiples patas del cártel de la uva y vino de Jerez ("El ámbito de Aplicación Subjetivo de la LDC y la Condena de la Junta Andalucía en el Cártel de las Uvas y del Mosto de Jerez: Comentario a la RCNC de 6 de Octubre de 2011, Exp. S/0167/09", disponible en http://ssrn.com/abstract=2037134).

En el paper, y apoyando el voto particular que acompaña a la Resolución, se critica claramente la aplicación directa de la normativa de competencia (en ese caso, el art 1 LDC y el art 101 TFUE) a la Junta de Andalucía porque la conducta que desarrolló no era una conducta de mercado, sino un ejercicio (desviado) de poderes públicos que, por más que dieran cierto amparo y promovieran el desarrollo de conductas contrarias a la libre competencia, queda más allá del ámbito competencial de la CNC.

Creo que el análisis es correcto y la crítica a la Resolución de la CNC justificada, especialmente porque se ajusta mejor al derecho comunitario vigente en la materia y, en concreto, a las restricciones del art 3(2) del Reglamento 1/2003 y la interpretación del concepto de 'empresa' ('undertaking') que ha realizado el Tribunal de Justicia, significativamente en las Sentencias FENIN (C-205/03 P, de 11 de julio de 2006) y Selex (C-481/07 P, de 16 de julio de 2009). 

Por más que, desde una perspectiva normativa, considere deseable una superación de la línea jurisprudencial FENIN-Selex (como ya dije en "Distortions of Competition Generated by the Public (Power) Buyer: A Perceived Gap in EC Competition Law and Proposals to Bridge It", disponible en http://ssrn.com/abstract=1458949), creo que dede la perspectiva positiva es importante entender adecuadamente sus restricciones, que son directamente aplicables en España y que vinculan a la CNC en toda su extensión. 

En ese sentido, me resulta preocupante que en las dos resoluciones en que la CNC ha analizado de manera más directa la difícil cuestión de la extensión a la Administración Pública de las normas de competencia haya errado en su análisis: esta vez por exceso, al determinar la ilegalidad (aunque no llega a sancionar) de una conducta iure imperium extralimitándose de sus competencias; y antes por defecto, al construir una exención excesiva para actividades claramente de mercado (en la Resolución del SESCAM, también comentada por Francisco Marcos, en "¿Pueden las Administraciones Públicas infringir el Derecho de la competencia cuando adquieren bienes o contratan servicios en el mercado?: Comentario a la RCNC de 14 de Abril de 2009, Exp. 639/08", disponible en http://ssrn.com/abstract=1432440).

Ilegal propuesta de plan extraordinario de pago a proveedores de CCAA: ¿dónde queda la Ley de represión de la morosidad?

Se ha hecho público el borrador de la Propuesta de Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera por el que se fijan las líneas generales de un mecanismo extraordinario de financiación para el pago de los proveedores de las Comunidades Autónomas (publicado por Expansion.com aquí: http://tinyurl.com/7hareg7).

Se trata de una propuesta de acuerdo ilegal porque supone la inaplicación ad hoc y sin rodeos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (en la versión modificada por Ley 15/2010, de 5 de julio) y, en concreto, de sus artículos 7 y 8, que establecen un régimen protector de los acreedores (públicos y privados) en materia de devengo y cobro de intereses, costas judiciales y otros gastos asociados al impago o pago tardío de créditos comerciales.

Conforme al artículo 9 de la Ley 3/2004, sería nula la inclusión de una cláusula de no devengo de intereses (bien contractual, bien en un pliego de condiciones), por abusiva. Por lo mismo, la totalidad de la propuesta de plan de pago a los acreedores de las CCAA debe considerarse nulo por abusivo.

Según el plan, la inclusión de los créditos de los proveedores de las CCAA en el mecanismo de financiación debe hacerse exclusivamente por el "importe principal de la obligación pendiente de pago, impuesto sobre el valor añadido o impuesto general indirecto canario incluido en su caso, sin inclusión de intereses, costas judiciales o cualesquiera otros gastos accesorios" (apartado 6, énfasis añadido) y, sin embargo, el "abono a favor del proveedor [de la cuantía incluida conforme al apartado 6] conlleva la extinción de la deuda contraída por la Comunidad Autónoma con el mismo por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otras gastos accesorios" (apartado 9). El abuso no podría ser más evidente.

Se podrá argumentar que es una medida de voluntaria asunción por los proveedores públicos, pero el borrador no es claro al respecto (la inclusión de los créditos parece automática) y la única posibilidad de que los proveedores queden excluidos del plan extraordinario depende de la actuación de las CCAA deudoras (que tienen un claro incentivo para participar en el plan). En todo caso, en la actual situación económica y con el ahogo económico al que están sometidos los proveedores públicos (de cualquier tamaño) que no pueden cobrar sus créditos con las administraciones públicas, no existe una verdadera alternativa comercial para las empresas, que no pueden considerar de manera realista la opción de renunciar al pago (aunque sólo sea del principal) para evitar situaciones de concurso de acreedores por falta de liquidez.

En definitiva, la propuesta del Gobierno es expropiatoria y abusiva, y supone un peligroso paso atrás en el (efectivo) reconocimiento de garantías al crédito de los proveedores públicos. De aplicarse, sólo cabe esperar un grave deterioro de las condiciones comerciales a las que un comprador que aplica condiciones leoninas con carácter retroactivo tiene acceso. Es inevitable absorber de una vez la deuda pública con los proveedores (ya lo dije, y lo mantengo), pero así no.

La morosidad de las administraciones: (todavía) un incumplimiento generalizado y permanente del Derecho UE

Acabo de leer la última actualización de cifras relativas a los plazos de pago (mejor, de mora) de las administraciones públicas--y, cómo no, en el escenario actual las cifras de retraso siguen siendo demoledoras (véase un interesante comentario en el editorial de Expansión de hoy: http://tinyurl.com/77fcn4k). Se trata de una situación muy preocupante que, además de generar (o, al menos, agravar) una manifiesta tendencia a la destrucción de nuestro tejido empresarial (especialmente, de PYME proveedoras del sector público y, especialmente, en el ámbito sanitario y educativo), puede encarecer significativamente los aprovisionamientos y acabar de secar las arcas públicas con importantes sanciones por infracción del Derecho comunitario.

En primer lugar, debe preocupar a los gestores públicos por el encarecimiento de los aprovisionamientos derivados de los excesivos plazos de pago. De acuerdo con la normativa comunitaria y la legislación española que la traspone (Ley 3/2004, reformada por Ley 15/2010), el plazo máximo de pago de las administraciones públicas en 2011 debería haber sido de 50 días. En cambio, se ha acumulado un retraso medio de casi 100 días sobre el plazo legal (el tiempo medio de pago ha sido de 147 días), que debería conllevar un incremento de aproximadamente un 2.5% de las cuantías pagadas con retraso (dado que el tipo de interés anual de demora ha sido del 8% para el primer semestre de 2011 y del 8.25% en el segundo)--más la posible reclamación de los gastos de cobro en que incurran los reclamantes. De por sí, este incremento del coste de los aprovisionamientos públicos debe preocupar, especialmente en un escenario de contracción drástica del gasto público y en que se están tomando medidas bastante extremas para contener (o hacer frente) a desviaciones de gasto de una magnitud similar. Adicionalmente, los mayores pagos por los consumos pasados redundarán, necesariamente, en una reducción de consumos actuales y futuros, estrechando aún más el corsé que limita la prestación de servicios públicos (acelarando necesariamente la adopción de medidas no necesariamente buscadas como, por ejemplo, el copago sanitario).

En segundo lugar, como ya advertíamos aquí hace unos meses, el incumplimiento de la normativa comunitaria en materia de plazos de pago en operaciones entre empresas y poderes públicos [en concreto, el art 4 de la Directiva 2011/7/UE] supone un claro caso de incumplimiento generalizado y (ya) permanente del derecho comunitario. En vista de lo generalizados que están los incumplimientos (que, como poco, deben considerarse un mal endémico) y de la importancia que le está dando la Comisión Europea a la lucha contra la morosidad como medida para la mejora de la liquidez de las empresas y de reactivación del crédito en la economía real, no sería extraño que se abriera pronto un procedimiento de incumplimiento contra España, que podría resultar en la imposición de una importante sanción económica al Estado (frente a la que de poco valdría la previsión de la DA 1ª de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible sobre "Responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho comunitario", incluida para trasladar la carga financiera de los incumplimientos a las distintas administraciones públicas incumplidoras que, en todo caso, no gozan de liquidez y ya están afectadas por muy sustanciales recortes presupuestarios).

Por último, y sin querer ser agoreros (pero sí realistas), hay que tener en cuenta que el plazo máximo de pago ha pasado de 50 a 40 días para el año 2012 y deberá ajustarse al objetivo comunitario de 30 días en 2013--en cuyo caso, el mantenimiento del mismo plazo de pago de en torno a 150 días (o su ampliación por efecto de los planes de austeridad ya anunciados) agravaría el encarecimiento del coste implícito de los aprovisionamientos públicos (en más del 3%) y generaría una mayor presión (o riesgo) para la apertura de un procedimiento de infracción. Por tanto, la perspectiva no es en absoluto positiva y es necesario que se adopten medidas urgentes y eficaces ("extraordinarias y no previstas", no, en este caso) para absorber el volumen de retrasos en los pagos de las administraciones públicas cuanto antes, dado que descansa sobre un coste legal superior al 8% anual y crea un riesgo de imposición de sanciones que lo puede disparar por encima de un impacto financiero total superior al 10% del volumen de la contratación pública (que, según las últimas estimaciones, ha rondado el 15% del PIB español en 2011). Es decir que, por sí misma, la morosidad de las administraciones públicas puede llegar a suponer un sobrecoste en torno al 1,5% del PIB y, por tanto, puede neutralizar completamente los efectos del incremento en la presión fiscal y otras medidas anunciadas por el Gobierno tras el último Consejo de Ministros. 

En definitiva, si no queremos que los esfuerzos contra la crisis sean como los de Sísifo, ni entrar en una espiral de recortes que conllevan contracción económica y un deterioro de los servicios públicos que, a su vez, resultan en nuevos recortes y nuevas reducciones de las prestaciones a los ciudadanos (que ven como sus impuestos se evaporan en costes financieros directos e indirectos de anteriores excesos de gasto )... más vale que resolvamos de una vez por todas el problema en los plazos de pago de nuestras administraciones públicas.

Nuevas recomendaciones de la US GAO sobre suspensión y exclusión de oferentes en contratación pública: hagámoslas nuestras

La United States Government Accountability Office (el equivalente aproximado de nuestro Tribunal de Cuentas) ha publicado recientemente nuevas recomendaciones para la potenciación de los mecanismos de suspensión y exclusión de oferentes en procesos de contratación pública ('Suspension and Debarment: Some Agency Programs Need Greater Attention, and Governmentwide Oversight Could Be Improved',  November 16, 2011, disponible en http://www.gao.gov/products/GAO-12-245T).

Conviene resaltar que el sistema de suspension and debarment contenido en la US Federal Acquisitions Regulation (US FAR, Subpart 9.4—Debarment, Suspension, and Ineligibility) es aproximadamente equivalente a nuestras normas sobre prohibiciones de contratar del art 49 Ley Contratos del Sector Público--aunque mucho más desarrollado y sofisticado. Destaca, por ejemplo, el tratamiento específico de las violaciones de la normativa de defensa de la competencia como causa de suspensión y/o exclusión de licitadores [US FAR 9.406-2 Causes for debarment. "(2) Violation of Federal or State antitrust statutes relating to the submission of offers"; también considerada como causa de suspension en US FAR 9.407-2], que ha venido aplicándose de forma continuada desde, al menos, 1980 (véase 'Debarment of Firms for Anti-Trust Violations', September 29, 1980, disponible en http://www.gao.gov/products/113428). En EEUU prestan mucha atención a esta conexión entre la normativa de defensa de la competencia y de contratación pública como mecanismo para proteger el interés público en la contratación y como refuerzo de las normas antitrust [que, como ya dije, considero posible "importar" sin dificultades a través del art 49.1.c) LCSP: /howtocrackanut/2011/10/colusion-y-contratacion-publica-para.html].

En su último informe, en concreto, la US GAO orienta sus recomendaciones, fundamentalmente, en dos direcciones. De una parte, a la adopción de criterios claros para la aplicación de las normas correspondientes (tanto a nivel de entidad contratante, como con carácter horizontal a nivel federal), de modo que tanto los funcionarios encargados de tramitar los procedimientos como las empresas participantes sean conscientes y tengan claras las reglas del juego. Y, de otra parte, a la dotación de los recursos humanos necesarios para una aplicación efectiva de estas normas. En palabras de la US GAO:

In summary, we recommend that several agencies take steps to improve their suspension and debarment programs ensuring that they incorporate the characteristics we identified as common among agencies with more active programs, including

assigning dedicated staff resources,

developing detailed implementing guidance, and

promoting the use of a case referral process. 

We also recommend that the Administrator of the Office of Federal Procurement Policy issue governmentwide guidance to ensure that agencies are aware of the elements of an active suspension and debarment program and the importance of cooperating with ISDC.

Creo que merece la pena prestar atención a estas recomendaciones y hacerlas nuestras, promoviendo desde la Junta Consultiva de Contratación Administrativa o la Comisión Nacional de Competencia la implantación efectiva: 1) por una parte, de criterios de exclusión de licitadores incumplidores de la normativa de competencia conforme al art 49.1.c) LCSP; y 2) de otra parte, de mecanismos efectivos de aplicación de nuestras normas de competencia en el ámbito de la contratación pública (superando las recomendaciones de la Guía sobre Competencia y Contratación Pública de la CNC).

Un interesante (y creíble) impulso a la reducción de la morosidad de las administraciones públicas

La Comisión Europea acaba de dar al Estado español una nueva (¿y última?) llamada de atención para que reduzca la morosidad de las administraciones públicas (véase, por ejemplo, la noticia de Expansión.com: http://www.expansion.com/2011/08/15/economia/1313440744.html). Lo cierto es que la Comisión Europea viene a enfatizar la importancia para el tejido empresarial (especialmente, para las PYME) de que las administraciones públicas cumplan con los plazos de pago previstos en la recientemente revisada Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (/howtocrackanut/2011/06/la-morosidad-de-las-administraciones.html).

Este recordatorio, y cualquier actuación que la Comisión Europea pueda adoptar en el futuro para asegurarse del cumplimiento de la Directiva de prevención de la morosidad (por parte de España y del resto de Estados miembros, especialmente los que atraviesan dificultades económicas y de financiación de la actividad pública) deben ser bienvenidos, sobre todo si sirven para reducir el número de empresas con dificultades financieras y, por tanto, contribuyen a mantener el tejido empresarial y el empleo en sectores especialmente orientados al aprovisionamiento o prestación de servicios a las administraciones públicas.

Adicionalmente, esta advertencia de la Comisión Europea (que hace prever la apertura de un procedimiento de infracción si el Estado español no reacciona a tiempo) debe tomarse con la mayor seriedad y debe incluirse, de manera ineludible y con un alto grado de prioridad, en los programas electorales de los partidos políticos (ya en elaboración, esperemos). No puede dejar de tenerse en cuenta que cualquier "ventaja" o "ahorro" que pueda buscarse en el diferimiento del pago de facturas de proveedores por parte de las administraciones (un recurso fácil, sin duda, para paliar sus dificultades de tesorería) puede resultar muy caro, especialmente si el posible procedimiento de infracción termina con la imposición de sanciones al Estado español por incumplimiento de la normativa comunitaria.

Por tanto, el diseño e implementación de un plan realista pero efectivo de reducción de los plazos de pago de las administraciones públicas ha adquirido una enorme urgencia (y tiene una importancia difícil de exagerar). Quizá pueda considerarse un buen elemento para medir la capacidad de gestión de los aspirantes a gobernar el país en los próximos años, en los que situaciones parecidas estarán, desafortunadamente, al orden del día. Ha llegado el momento de las propuestas concretas, y esta no puede dejar de ser una de ellas. El tiempo corre ...