Nuevas recomendaciones de la US GAO sobre suspensión y exclusión de oferentes en contratación pública: hagámoslas nuestras

La United States Government Accountability Office (el equivalente aproximado de nuestro Tribunal de Cuentas) ha publicado recientemente nuevas recomendaciones para la potenciación de los mecanismos de suspensión y exclusión de oferentes en procesos de contratación pública ('Suspension and Debarment: Some Agency Programs Need Greater Attention, and Governmentwide Oversight Could Be Improved',  November 16, 2011, disponible en http://www.gao.gov/products/GAO-12-245T).


Conviene resaltar que el sistema de suspension and debarment contenido en la US Federal Acquisitions Regulation (US FAR, Subpart 9.4—Debarment, Suspension, and Ineligibility) es aproximadamente equivalente a nuestras normas sobre prohibiciones de contratar del art 49 Ley Contratos del Sector Público--aunque mucho más desarrollado y sofisticado. Destaca, por ejemplo, el tratamiento específico de las violaciones de la normativa de defensa de la competencia como causa de suspensión y/o exclusión de licitadores [US FAR 9.406-2 Causes for debarment. "(2) Violation of Federal or State antitrust statutes relating to the submission of offers"; también considerada como causa de suspension en US FAR 9.407-2], que ha venido aplicándose de forma continuada desde, al menos, 1980 (véase 'Debarment of Firms for Anti-Trust Violations', September 29, 1980, disponible en http://www.gao.gov/products/113428). En EEUU prestan mucha atención a esta conexión entre la normativa de defensa de la competencia y de contratación pública como mecanismo para proteger el interés público en la contratación y como refuerzo de las normas antitrust [que, como ya dije, considero posible "importar" sin dificultades a través del art 49.1.c) LCSP: /howtocrackanut/2011/10/colusion-y-contratacion-publica-para.html].

En su último informe, en concreto, la US GAO orienta sus recomendaciones, fundamentalmente, en dos direcciones. De una parte, a la adopción de criterios claros para la aplicación de las normas correspondientes (tanto a nivel de entidad contratante, como con carácter horizontal a nivel federal), de modo que tanto los funcionarios encargados de tramitar los procedimientos como las empresas participantes sean conscientes y tengan claras las reglas del juego. Y, de otra parte, a la dotación de los recursos humanos necesarios para una aplicación efectiva de estas normas. En palabras de la US GAO:

In summary, we recommend that several agencies take steps to improve their suspension and debarment programs ensuring that they incorporate the characteristics we identified as common among agencies with more active programs, including
assigning dedicated staff resources,
developing detailed implementing guidance, and
promoting the use of a case referral process. 
We also recommend that the Administrator of the Office of Federal Procurement Policy issue governmentwide guidance to ensure that agencies are aware of the elements of an active suspension and debarment program and the importance of cooperating with ISDC.

Creo que merece la pena prestar atención a estas recomendaciones y hacerlas nuestras, promoviendo desde la Junta Consultiva de Contratación Administrativa o la Comisión Nacional de Competencia la implantación efectiva: 1) por una parte, de criterios de exclusión de licitadores incumplidores de la normativa de competencia conforme al art 49.1.c) LCSP; y 2) de otra parte, de mecanismos efectivos de aplicación de nuestras normas de competencia en el ámbito de la contratación pública (superando las recomendaciones de la Guía sobre Competencia y Contratación Pública de la CNC).

Una visión comparada de la aplicación de la normativa de competencia en la contratación pública

Está a punto de publicarse un número de la revista e-Competitions sobre aplicación de la normativa de competencia en el ámbito de la contratación pública.

He tenido la suerte de que me invitaran a escribir el editorial de este número especial (borrador disponible en http://ssrn.com/abstract=1968371), en el que se recoje la abundante jurisprudencia comunitaria y, sobre todo, de los 27 Estados miembros en la materia. Sorprendentemente, algunos de los Estados miembros de reciente incorporación a la UE mantienen una política muy robusta y efectiva de control de las distorsiones de competencia en sus mercados de contratación pública.

La interrelación entre competencia y contratación pública es un campo que está generando mucho interés por parte de las autoridades de competencia en todo el mundo y, en concreto, en la UE. En Reino Unido, y de forma pionera, la Office of Fair Trading ha venido publicando informes y recomendaciones sobre el impacto competitivo de la contratación pública desde 2004, con su interesante "Assessing the impact of public sector procurement on competition" (disponible en http://www.oft.gov.uk/OFTwork/markets-work/completed/procurement). 

En España, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) publicó a principios de este año su Guía sobre Contratación Pública y Competencia (http://www.cncompetencia.es/Inicio/GestionDocumental/tabid/76/Default.aspx?EntryId=53021&Command=Core_Download&Method=attachment), sobre la que ya publiqué mi opinión crítica (http://ssrn.com/abstract=1783062). Parece que el nuevo presidente de la CNC quiere dar especial relevancia a la actuación en este ámbito, en el que se ha impuesto recientemente una elevada sanción a empresas participantes en un cartel de obras públicas para el mantenimiento y rehabilitación de carreteras (/howtocrackanut/2011/10/colusion-y-contratacion-publica-para.html).

Adicionalmente, el mantenimiento (y promoción) de una competencia efectiva en la contratación pública es uno de los objetivos fundamentales de la Comisión Europea en la actual revisión de las normas comunitarias de contratación pública, como ha puesto de manifiesto en su reciente Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE--Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, donde expresamente nos recuerda la importancia de la competencia como mecanismo maximizador de la eficacia en el gasto público: 

"[para] incrementar la eficiencia del gasto público [es necesario] por un lado, buscar los mejores resultados posibles de la contratación (la máxima rentabilidad de las inversiones). Para alcanzar este objetivo, es fundamental generar la competencia más fuerte posible por los contratos públicos que se adjudican en el mercado interior" (pág. 4) (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0015:FIN:ES:PDF).

Por tanto, es de esperar que la Comisión incluya propuestas pro-competitivas en la nueva Directiva de contratación pública cuya adopción debería proponer a principios de 2012, a resultas de la consulta pública a que se expuso el Libro Verde. Idealmente, las nuevas normas deberían permitir que las autoridades contratantes minimicen el impacto de sus decisiones de aprovisionamiento de bienes y encargo de servicios en la situación competitiva de los mercados a los que se dirijan.

El lector interesado en estas cuestiones encontrará propuestas concretas, mucha más información y análisis detallado en mi libro Public Procurement and the EU Competition Rules (Oxford, Hart, 2011; índice disponible en http://ssrn.com/abstract=1605393).

La importancia de la prevención y cumplimiento en defensa de la competencia: "compliance matters"

La Comisión Europea ha publicado un documento orientativo para las empresas en el que enfatiza la importancia de implantar programas de prevención y cumplimiento en materia de defensa de la competencia, especialmente como instrumento para evitar o minimizar el riesgo de sanción económica y la mancha reputacional que generan las investigaciones en esta materia ("Compliance matters. What companies can do better to respect EU competition rules", http://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/compliance_matters_en.pdf).

Con esta publicación, la Comisión pretende impulsar el conocimiento de la normativa de defensa de la competencia por parte del sector empresarial y promover la implantación de protocolos internos y de códigos de conducta que permitan a las empresas minimizar el riesgo regulatorio en materia de conductas de mercado y reaccionar adecuadamente ante cualquier indicio de incumplimiento por parte de sus empleados o directivos [sobre estos programas, véase Sánchez Graells, "Antitrust compliance: ¿cuándo preocuparnos y qué tener en cuenta en la aplicación de las PDC?", (2006) Revista de Empresa 16: 44-55].

Esta iniciativa sigue a otras, quizá más creativas, como la difusión en julio de 2011 por la Office for Fair Trading de un vídeo sobre competition compliance en el que se apuntan los aspectos básicos y los procesos principales para el diseño de un programa de prevención y cumplimiento efectivo (disponible en http://youtu.be/ACA9vdlNqek).


En definitiva, las autoridades de competencia están haciendo un verdadero esfuerzo de difusión, concienciación y promoción entre el sector empresarial para que se adopten medidas preventivas y de cumplimiento de la normativa de competencia. Para aquellas empresas que aún no hayan implantado un programa de este estilo, puede ser un buen momento para adaptarse a las nuevas tendencia de compliance. Sobre todo porque, más allá del ámbito del derecho de defensa de la competencia y pese a que resulten un tanto ajenos a nuestra tradición jurídica y empresarial, estos sistemas de control y auditoría interna están en auge [piénsese en la relevancia que les otorga el art. 31bis.4.c) del Código Penal a efectos de atenuación de la pena en los casos en que la persona jurídica sea declarada penalmente responsable]. Por tanto, es un buen momento para replantearse, con carácter general, la estrategia de cumplimiento normativo para asegurarse de hacer todo lo posible para evitar la comisión de hechos ilícitos en el seno de la empresa--y, en particular, en materia de defensa de la competencia.