Nuevas recomendaciones de la US GAO sobre suspensión y exclusión de oferentes en contratación pública: hagámoslas nuestras

La United States Government Accountability Office (el equivalente aproximado de nuestro Tribunal de Cuentas) ha publicado recientemente nuevas recomendaciones para la potenciación de los mecanismos de suspensión y exclusión de oferentes en procesos de contratación pública ('Suspension and Debarment: Some Agency Programs Need Greater Attention, and Governmentwide Oversight Could Be Improved',  November 16, 2011, disponible en http://www.gao.gov/products/GAO-12-245T).

Conviene resaltar que el sistema de suspension and debarment contenido en la US Federal Acquisitions Regulation (US FAR, Subpart 9.4—Debarment, Suspension, and Ineligibility) es aproximadamente equivalente a nuestras normas sobre prohibiciones de contratar del art 49 Ley Contratos del Sector Público--aunque mucho más desarrollado y sofisticado. Destaca, por ejemplo, el tratamiento específico de las violaciones de la normativa de defensa de la competencia como causa de suspensión y/o exclusión de licitadores [US FAR 9.406-2 Causes for debarment. "(2) Violation of Federal or State antitrust statutes relating to the submission of offers"; también considerada como causa de suspension en US FAR 9.407-2], que ha venido aplicándose de forma continuada desde, al menos, 1980 (véase 'Debarment of Firms for Anti-Trust Violations', September 29, 1980, disponible en http://www.gao.gov/products/113428). En EEUU prestan mucha atención a esta conexión entre la normativa de defensa de la competencia y de contratación pública como mecanismo para proteger el interés público en la contratación y como refuerzo de las normas antitrust [que, como ya dije, considero posible "importar" sin dificultades a través del art 49.1.c) LCSP: /howtocrackanut/2011/10/colusion-y-contratacion-publica-para.html].

En su último informe, en concreto, la US GAO orienta sus recomendaciones, fundamentalmente, en dos direcciones. De una parte, a la adopción de criterios claros para la aplicación de las normas correspondientes (tanto a nivel de entidad contratante, como con carácter horizontal a nivel federal), de modo que tanto los funcionarios encargados de tramitar los procedimientos como las empresas participantes sean conscientes y tengan claras las reglas del juego. Y, de otra parte, a la dotación de los recursos humanos necesarios para una aplicación efectiva de estas normas. En palabras de la US GAO:

In summary, we recommend that several agencies take steps to improve their suspension and debarment programs ensuring that they incorporate the characteristics we identified as common among agencies with more active programs, including

assigning dedicated staff resources,

developing detailed implementing guidance, and

promoting the use of a case referral process. 

We also recommend that the Administrator of the Office of Federal Procurement Policy issue governmentwide guidance to ensure that agencies are aware of the elements of an active suspension and debarment program and the importance of cooperating with ISDC.

Creo que merece la pena prestar atención a estas recomendaciones y hacerlas nuestras, promoviendo desde la Junta Consultiva de Contratación Administrativa o la Comisión Nacional de Competencia la implantación efectiva: 1) por una parte, de criterios de exclusión de licitadores incumplidores de la normativa de competencia conforme al art 49.1.c) LCSP; y 2) de otra parte, de mecanismos efectivos de aplicación de nuestras normas de competencia en el ámbito de la contratación pública (superando las recomendaciones de la Guía sobre Competencia y Contratación Pública de la CNC).

Colusión y contratación pública: ¿para cuándo una descalificación efectiva de los infractores?

En línea con la creciente actividad de supervisión y promoción de la competencia en los mercados de contratación pública, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha multado a 47 empresas del sector de la construcción con más de 47 millones de euros por repartirse licitaciones de obras públicas (véase nota de prensa  en http://www.cncompetencia.es/Inicio/GestionDocumental/tabid/76/Default.aspx?EntryId=108187&Command=Core_Download&Method=attachment).

Esta sanción se alinea con las impuestas en los últimos años por autoridades de la competencia en otros países de nuestro entorno (como Holanda, en que el cartel del sector de la construcción ha generado importantes sanciones desde 2001, o en Reino Unido, donde la OFT impuso en 2009 una sanción de 129,5 millones de libras a varias empresas constructoras involucradas en un cartel similar al sancionado por la CNC), y demuestra una vez más que las condiciones de los mercados de contratación pública (particularmente en sectores concentrados, como las grandes obras públicas) los hacen especialmente propensos a la colusión--más aún cuando las entidades contratantes acuden a procedimientos de licitación restringidos, en los que limitan la competencia potencial que derivaría de un procedimiento abierto, como ha sido el caso.

Sin perjuicio de lo anterior, y pese a la creciente importancia que se está dando al control de la competencia efectiva entre licitadores en la contratación pública y a la imposición de cada vez más y más cuantiosas sanciones; creo que el problema seguirá existiendo en buena medida hasta que no se adopte decididamente una medida más específica y claramente orientada a impedir este tipo de conductas que la imposición de sanciones: esto es, hasta que no se imponga expresamente la descalificación de las empresas involucradas en el cartel para que no puedan participar en nuevas licitaciones por un periodo de tiempo suficiente (por ejemplo, de entre 3 y 5 años).

En mi opinión, la prohibición de contratación con las administraciones públicas a los infractores de la normativa de defensa de la competencia tiene encaje claro y expreso en nuestra Ley de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 49.1.c) prevé que "No podrán contratar con el sector público las personas (...) sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado".

Esta interpretación del artículo 49.1.c) LCSP sería compatible con las Directivas comunitarias en materia de contratación pública [en concreto, con el art. 45(2) Directiva 2004/18], que no limitan el concepto de normas en materia de disciplina del mercado (como ya puse de manifiesto en Public Procurement and the EU Competition Rules, Oxford, Hart, 2011, pp. 253-255).

Más aún, hay que tener en cuenta que nuestro propio Código Penal ha venido a establecer expresamente la prohibición de contratación con las administraciones públicas como sanción específica para los casos en que la persona jurídica sea condenada por la comisión de ciertos delitos por sus administradores o empleados [arts. 33.7.f) y 129 CP], y que ya antes lo había previsto expresamente en el artículo 262 CP, conforme al que la alteración de precios en concursos públicos queda penada con inhabilitación especial "que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años" (sobre la base clara de la pérdida de confianza en el operador económico implicado en la manipulación de precios y en tutela del interés público implícito en el adecuado gasto de los fondos públicos).

Además, hay que tener en cuenta que esta descalificación (o debarment) para los infractores de la normativa de competencia no sólo establecería un desincentivo muy poderoso a la colusión en licitaciones públicas (puesto que podría llegar a implicar el cese en la actividad de la empresa si la mayor parte de su negocio depende de la contratación pública), sino que se trata de una medida común en la mayor parte de las normas de contratación pública modernas [como la normativa federal norteamericana, que lo prevé en la sección9.406-2(a)(2) US FAR] y, por tanto, alinearía nuestra normativa con la de otros países de la OCDE.

Por todo lo anterior, quizá sea necesario que la CNC empiece a colaborar con la Fiscalía General del Estado en los casos de colusión en la contratación pública para darle traslado de los indicios de criminalidad que necesariamente constan en su expediente sancionador, a efectos de empezar a dar aplicación efectiva a la previsión del artículo 262 CP. O, cuanto menos y en ejercicio de sus labores de promoción de la competencia, que la CNC inste a los órganos de contratación a tener en cuenta la prohibición que recaerá sobre las empresas sancionadas en el momento en que la resolución sancionadora devenga firme (a mayor abundamiento del deber de colaboración con la CNC que las afecta en caso de identificación de conductas restrictivas de la competencia, conforme a la DA 27ª LCSP)--y, en caso que no lo hagan, que la CNC recurra en vía contencioso-administrativa la eventual adjudicación de contratos a empresas afectadas por la prohibición del artículo 49.1.c) LCSP.