Entre los actos de celebración de la semana de la ciencia, mañana organizamos una mesa redonda en torno a la regulación sobre los derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Entre los distintos temas que abordaremos (tanto económicos como jurídicos, en las ramas administrativa, fiscal, mercantil y penal), me parece interesante el de las dificultades o restricciones para la constitución de garantías sobre derechos de emisión.
En la medida en que son derechos con contenido patrimonial, parecen un instrumento a tener en cuenta en la estructuración de financiaciones (especialmente de proyectos, incluso de colaboración público-privada) en los sectores y actividades cubiertos por la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.
En este sentido, hay que tener en cuenta que el art 20 de la Ley 1/2005 configura los derechos de emisión como derecho subjetivo (art 20.1) susceptible de transmisión (art 20.4), pero de contenido patrimonial cierto sólo en la medida en que sea propiedad (o pueda transmitirse) a alguna persona titular de una instalación emisora y, en todo caso, con carácter temporal--dado que los derechos son válidos únicamente para el período de vigencia de cada Plan Nacional de asignación (art 20.3; el plan de asignación vigente vence en 2012 y el siguiente cubrirá el periodo 2013-2020, http://tinyurl.com/c59vqkp).
También hay que tener en cuenta que el art 21 de la Ley 1/2005 regula la transmisión de los derechos de emisión estableciendo la inscripción en el Registro Nacional de Derechos de Emisión (RENADE) con carácter constitutivo de la transmisión de los derechos (art 21.4) y reforzando la presunción de validez del contenido del RENADE mediante una limitación de la reivindicabilidad de los derechos inscritos en casos de adquisición conforme a registro, onerosa y sin mala fe ni culpa grave (art 21.5).
En vista de lo anterior, no cabe duda de que además de la transmisión “de contado” de derechos de emisión (es decir, la transmisión en firme de los derechos, con efectos desde su inscripción en el RENADE), también cabe la creación de instrumentos derivados sobre los mismos (fundamentalmente, futuros y opciones), que tienen especial tratamiento en materia de compensación (art 5º Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública).
También parece claro que cabe instrumentar acuerdos de garantía financiera con cambio de titularidad sobre derechos de emisión (art 6º RD-l 5/2005). Sin embargo, este tipo de acuerdos de garantía puede plantear alguna cuestión relevante desde una perspectiva fiscal (de in/eficiencia de la garantía por la tributación de la transmisión--véase, por ejemplo, la nota de Rafael Fuster, disponible en http://tinyurl.com/c5w4wte). Y, desde luego, planteará dificultades de adecuada tutela del deudor, en la medida en que sus posibilidades de reivindicación de los derechos en caso de transmisión indebida por parte del acreedor garantizado serán prácticamente nulas por las restricciones del art 21 de la Ley 1/2005.
Por contra, la restricción derivada de las limitaciones al contenido del RENADE--en el que sólo es susceptible de registro la titularidad de los derechos y sus transmisiones conforme a un sistema de anotación en cuenta (art 17 Real Decreto 1264/2005, de 21 de octubre, por el que se regula la organización y funcionamiento del Registro nacional de derechos de emisión)--impide la constitución de garantías sin transmisión titularidad. Por tanto, por su imposibilidad de registro, no parece que quepan los acuerdos de garantía pignoraticia--por ser precisamente el registro, como modo de cumplimiento de la obligación de entrega del objeto de la garantía, un requisito fundamental de documentación (art 8º RD-l 5/2005). Y, en todo caso, la documentación extrarregistral plantea numerosos problemas de ejecutabilidad que la hacen inviable desde una perspectiva pragmática.
Ante estas limitaciones o dificultades al establecimiento de garantías sobre derechos de emisión, y para evitar el riesgo derivado de la inscripción de una transmisión de los derechos de emisión sobre los que se establezca la garantía y superar la restricción de contenido del RENADE, puede pensarse en el establecimiento de garantías financieras pignoraticias sobre instrumentos derivados de los derechos de emisión--aunque ello exige que la entidad que los quiera ofrecer en garantía tome posiciones en el mercado de derivados, con el consiguiente coste y, por tanto, hace el instrumento menos interesante.
En definitiva, para incrementar el potencial uso de los derechos de emisión como garantía financiera, puede ser conveniente una reforma (mejora) del RENADE para convertirlo no sólo en un registro de titularidades (y transmisiones), sino también de derechos limitados sobre los mismos--siguiendo el modelo del art 39 del Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles.
Cualquier interesado en esta cuestión, o en otras relacionadas con el régimen sobre comercio de derechos de emisión, está invitado a asistir a la mesa redonda, que se celebrará mañana en la sede de ICADE a las 19 horas (inscripciones en: http://www.upcomillas.es/eventosoaa/Publico/Eventos/Detalle_Evento.aspx?id_evento=61).
