A vueltas con el concepto de empresa y los operadores públicos: ¿No se aplica la teoría de las essential facilities a los operadores públicos?

Hace tres meses Jesús Alfaro llamaba la atención sobre el caso C‑138/11 Compass-Datenbank GmbH contra Austria, en el que se cuestiona la posible obligación del registro mercantil austríaco de dar acceso a sus datos a empresas que quieran reutilizarlos con fines comerciales (véanse las entradas de su blog aquí y aquí). 

La controversia se centra, resumidamente, en posible incompatibilidad con el derecho comunitario de la competencia de la prohibición que el registro mercantil austríaco impone tanto para la reutilización de los datos contenidos en su registro público de empresas, como la comercialización de dichos datos para crear un servicio de información empresarial más extenso. En el caso, se busca la aplicación del artículo 102 TFUE al registro mercantil austríaco y, en concreto, la aplicación de la doctrina de acceso a insumos esenciales (o essential facilities) establecida por el TJUE en Brönner (C-7/97) e IMS Health (C-418/01).

Así, la cuestión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de Austria) al TJUE solicita interpretación sobre los siguientes extremos:

¿Ha de interpretarse el art. 102 del Tratado en el sentido de que una autoridad pública actúa empresarialmente si almacena en una base de datos la información proporcionada por obligación legal por las empresas y permite el acceso y la extracción de dicha información solo a cambio de un precio prohibiendo cualquier uso de dicha información que vaya más allá?

¿Puede ampararse la autoridad pública en el derecho sui generis de los titulares de bases de datos para impedir cualquier uso masivo de los datos recogidos?

¿Se aplica la doctrina de las essential facilities a un caso como este?

Antes de conocer la opinión del Abogado General en el caso, que se presentó al TJUE el 26 de abril de 2012, mi planteamiento era el siguiente respecto a cada una de las cuestiones:

1) Que debería declararse que, en efecto, la creación de la base de datos relativa a la información depositada en el registro mercantil (austríaco) y su posterior puesta a disposición del público a cambio de una remuneración es una actividad económica del ente titular del registro público porque la misma actividad se presta / puede prestarse por empresas privadas en régimen de competencia (doctrina Hoffner & Elsner v. Macrotron, C-41/90) y, por tanto, que debe aplicarse el 102 TFUE al ente público que desarrolla la actividad--pero que queda, en todo caso, al juez nacional determinar si existe abuso porque el coste de acceso a la información sin derecho de reutilización sea o no excesivo, dependiendo de las normas sobre precios públicos aplicables.

2) Que sí debería darse plena propiedad (esto es, reconocer el derecho sui generis correspondiente) sobre la base de datos al registro mercantil austríaco, que hace la inversión necesaria para su creación y actualización (doctrina British Horseracing Board, C-203/02), puesto que nada indica que el análisis de esfuerzo financiero = titularidad del derecho sui generis deba ser distinto si el propietario de la base de datos es un ente público--incluyendo, por tanto, este derecho en el análisis de las restricciones al uso de la información a la que se haya tenido acceso de manera legítima pero bajo términos que impidan su reutilización.

3) Que, pese a lo establecido en relación con lo anterior, debería considerarse que la prohibición de reutilización de la información del registro mercantil austríaco no vulnera per se la teoría de las essential facilities y, por tanto, no es una base de datos a la que deba darse acceso a potenciales reutilizadores a menos que el titular la información impida la prestación de ningún servicio (que es, precisamente, lo alegado por Compass-Datenbank), o pese a prestarlo directamente, no pueda satisfacer la demanda de información relativa a empresas y sociedades en Austria (doctrina IMS Health).

En definitiva, creía que se podría llegar a rechazar la posibilidad de forzar al registro mercantil austríaco a dar acceso a su base de datos a empresas que pretendan su explotación comercial, pero sobre la base de la doctrina de las essential facilities (determinando que no se establece una barrera a la prestación de ningún tipo de servicio)--esto es, dentro del marco de análisis del art 102 TFUE.

Sin embargo, una vez más, el Abogado General (en este caso, Jääskinen), me sorprende con un órdago parecido al de FENIN (C-205/03 P) y Selex (C-113/07 P) [que no me puedo cansar de criticar, véase: http://ssrn.com/abstract=1458949] y continúa negando la mayor. Es decir, sostiene en sus conclusiones que la creación de una base de datos de información societaria y empresarial y su posterior licencia (limitadísima) de acceso y consulta al público a cambio de una remuneración no es una actividad económica. En concreto, el AG Jääskinen sostiene que:

"51. [...] esta actividad se desempeña de forma incuestionable en el ejercicio de una función pública. Es obvio que los registros públicos como el Registro Mercantil no pueden cumplir con su finalidad principal, es decir, la creación de seguridad jurídica a través de la disponibilidad de información jurídicamente fiable de forma transparente, si no proporcionan un acceso general.

55. [...]  aunque se considere que la prestación de un servicio de consulta del Registro Mercantil y/o de elaboración de impresiones en papel constituye una actividad económica, esta actividad es indisociable de la función de recopilación de la información (sic). La actividad económica podrá disociarse de la pública cuando la primera no esté estrechamente vinculada a la segunda y la relación entre ambas sea sólo indirecta. [...] se excluyen del ámbito de aplicación del Derecho de la competencia todas las manifestaciones de ejercicio de la autoridad pública con las que se pretenda regular el mercado, pero no participar en él. [...] Como se desprende en particular de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 68/151, el mantenimiento del Registro Mercantil está inextricablemente vinculado a que se garantice un acceso razonable a éste.

59.  [...] Las disposiciones pertinentes del Derecho austriaco no eliminan el efecto útil de las normas sobre competencia de la UE. La jurisprudencia pertinente no llega al extremo de exigir a los Estados miembros que proporcionen datos a operadores económicos o que faciliten de otro modo la creación de nuevos mercados, cuando no existan medidas del mercado interior destinadas a abrir la competencia en los sectores que tradicionalmente se explotaban en régimen de monopolio estatal."

La argumentación por la que se vincula la obligación de proporcionar información al registro mercantil (por parte de empresas y sociedades) y la creación de la base de datos (a efectos de otorgar seguridad jurídica al tráfico) con su explotación posterior me parece muy débil. No parece haber una buena razón por la que no se permita la explotación en régimen de competencia de la base de datos una vez creada (cuya creación, por lo demás, financian en buena medida las sociedades y empresas inscritas).

Así, de nuevo sobre la base de un pobre razonamiento económico, el AG propone al TJUE que siga reduciendo el concepto de empresa a efectos de la normativa de competencia y, en definitiva, que siga incrementando la extensión de la exclusión derivada del ejercicio de potestades públicas. En el caso concreto, lo más preocupante es que, como el propio AG Jääskinen reconoce, la práctica realizada por el registro mercantil austríaco (esto es, la prohibición de acceso masivo y actualizado a su base de datos a empresas que quieran reutilizarlos) "[ú]nicamente (sic) supone una demora en la presentación de productos actualizados, tales como el servicio ofrecido por Compass-Datenbank, y aumenta el coste de su suministro". 

Si fuera una empresa privada la que llevara a cabo las mismas prácticas, con los mismos efectos, estaríamos en un caso parecido al de Intel (T-286/09, pendiente). Sin embargo, si es un poder público, abandonamos el fin último del Derecho de la competencia, que es la promoción y protección del bienestar del consumidor como herramienta para alcanzar el máximo bienestar social posible. Personalmente, la incoherencia me resulta incómoda. Parece que a los Abogados Generales del TJUE no...

Ley de Acceso: tensar la cuerda no resuelve el problema. ¿Qué tal si pagamos por las prácticas a los despachos e instituciones?

Hoy se da noticia del nuevo capítulo en el culebrón de la implantación del nuevo sistema de acceso a las profesiones de abogado y procurador. La Conferencia de Decanos ha criticado la última reforma del sistema de acceso y el Ministerio de Justicia reacciona, desconcertado, ofreciendo profundizar un diálogo nunca roto (véase, por ejemplo, la crónica de Expansion.com: http://tinyurl.com/decanoscabreados).

Empiezo a tener la sensación de que la estrategia  de nuestros Decanos no es resolver de manera efectiva y viable el problema de tener que facilitar las prácticas exigidas por la Ley de Acceso a todos los estudiantes que completen su Licenciatura en Derecho este año--sino intentar evitarlo con la estrategia de la bola de nieve. Parece que los Decanos de las Facultades de Derecho hayan adoptado una suerte de estrategia de resistencia pasiva orientada a que vaya pasando el tiempo hasta que la situación sea realmente irresoluble (cuando en 2013 no haya estudiantes en disposición de presentarse al examen de acceso, aunque sea sólo de la parte práctica), y que así creen que se descargan de la responsabilidad (no sólo moral, sino en muchos casos contractual) frente a sus estudiantes y, en general, nuestra sociedad civil, sobre la base de que conseguir nuevos convenios de prácticas es muy difícil y el Ministerio no para de cambiar los requisitos de acceso a la profesión.

Seamos realistas: todas las universidades sabían que tenían que ofrecer prácticas a sus estudiantes egresados en el curso 2011/12 (de Licenciatura o Grado, da igual) a partir de septiembre de 2012 si querían que estuvieran en disposición de participar en las primeras pruebas de acceso a las profesiones de abogado y procurador que se fueran a convocar en 2013. Y, por tanto, los deberes deberían (y podrían) estar hechos desde hace mucho.

Lo que pasa es que al refugio de los rumores de que se iba a cambiar el régimen inicialmente previsto en la Ley de Acceso, la mayor parte de las universidades se relajaron y jugaron a la cigarra. Ahora que resulta que el cambio ha sido menos generoso de lo esperado, no hay hormigas que hayan trabajado para construir la red de prácticas (que nunca ha dejado de ser necesaria) y parece que el próximo invierno nos matará de hambre. Y, claro, no hay demasiado tiempo para hacer el trabajo postergado y todas las universidades compiten por un espacio limitado en unos despachos de abogados e instituciones realmente desconcertados y fuera de juego, en la misma inercia que universidades y Ministerio (pero con mucha mayor justificación).

Bien, ante esto, sólo nos queda ser prácticos y dejar la asignación de culpas que parece estar buscando la Conferencia de Decanos, que ya anticipa el desastre que se avecina. Aquí va una sugerencia: que los despachos de abogados,procuradores y otras instituciones cobren por las prácticas que supervisen a nuestros estudiantes. Si las universidades pretenden cobrar algo por el "curso puente" de máster de acceso, el precio (público o privado) que se cobre sólo responderá a la realización de las prácticas (que prestarán los despachos) y las labores (importantes, pero secundarias) de supervisión, evaluación y acreditación de su satisfactorio desarrollo por parte de la universidad. Parece de pura justicia (además de sentido común)  que las universidades remuneren a quienes efectivamente vayan a llevar a cabo la prestación: los despachos e instituciones que acojan a nuestros abogados y procuradores en formación. Mi intuición es que, en los tiempos que corren, cualquier universidad que ofrezca remunerar de manera suficiente esta labor no tendrá problema para conseguir una bolsa de prácticas más que suficiente para dar una solución (debida) a sus estudiantes egresados.

Señores Decanos, piénsenlo. Pero sobre todo, actúen. La responsabilidad es suya. Claro, supone renunciar al truco genial de cobrar el futuro máster de acceso a la abogacía por sus 90 créditos ECTS cuando la universidad sólo asumirá la prestación de 60, pero implica viabilizar un modelo que se está pudriendo antes de nacer. Dejemos de ser el país de Rinconete y Cortadillo y de la puñalada de pícaro, y demos a nuestros estudiantes las oportunidades que merecen. El futuro de nuestra sociedad (civil) está en juego.

Algunas ideas impopulares para la reforma universitaria (de alguien que se aleja de la universidad española)

Supongo que siempre es más fácil opinar sobre cómo se debería cambiar algo cuando se está fuera del sistema y, dado que desde el próximo mes formaré parte de la academia británica, entiendo que se puedan criticar las siguientes propuestas (impopulares) por ser un simple desahogo de alguien que se va a otros pastos a buscar hierba más verde. En todo caso, creo que hay unas cuantas medidas que, en mi opinión, la Comisión de Expertos para la reforma del sistema universitario español (nombrada hace una semana, y esperemos que ya manos a la obra: http://www.expansion.com/2012/04/13/entorno/1334321350.html) debería tener en cuenta si quiere hacer una propuesta valiente y efectiva de reforma universitaria.

En primer lugar, es impostergable la profesionalización de la gestión universitaria. Las universidades son empresas de servicios que requieren una gestión compleja, especialmente desde la perspectiva de los recursos humanos y de la transferencia de tecnología, y ya es hora de que sean gestionadas por profesionales de la administración y dirección de empresas, y no por catedráticos de cualquier rama del saber--que pueden ser tan brillantes en su ámbito de conocimiento, como incapaces para la gestión empresarial, salvo excepciones tan notables como extrañas. Hay que excluir la gestión de la tríada imposible de académico investigador-docente-gestor. La gestión requiere otras competencias, otra dedicación, y otras habilidades. Si esto no se entiende, la universidad seguirá estando tan mal gestionada como limitada en su potencial investigador y docente, particularmente bajo el marco de Bolonia, en el que se nos debería caer la cara de vergüenza al reconocer que la investigación se hace en los fines de semana o vacaciones, porque entre la docencia y la gestión, no tenemos tiempo para nada.

En segundo lugar, creo que hay que suprimir el carácter funcionarial del profesorado universitario y del personal investigador (para qué hablar del personal de administración y servicios) y los nombramientos vitalicios--y adoptar un sistema de contrato indefinido basado en rendimiento científico-académico sobre la base de planes trienales y quinquenales de investigación. Igual que se progresa conforme al criterio del mérito y capacidad, el sistema debe prever mecanismos de descenso cuando los méritos quedan obsoletos y caducos. Como se hizo en otros países de nuestro entorno hace tiempo, todas las plazas (todas, de todos los niveles) deberían sacarse a competencia dentro de 3 o 5 años. La idea sería fijar ahora los criterios de producción en términos de investigación y docencia que quienes las ocupan actualmente deberían satisfacer para mantenerlas o, en caso contrario, afrontar una competencia con cualquier candidato mejor preparado o con una mayor productividad en los últimos 3 o 5 años. Hay que abandonar un modelo que premia el esfuerzo (a veces desmedido) hasta alcanzar la titularidad o cátedra y luego permite sin consecuencias el abandono absoluto de la investigación o el mantenimiento de un nivel de actividad claramente insuficiente.

En tercer lugar, hay que desarrollar un criterio de evaluación de la investigación capaz de medir su relevancia (social) y su calidad mediante mecanismos efectivos de revisión y evaluación ciega y por revisión de pares. Basta ya de controlar las publicaciones por filias y fobias, o de poder "autoeditar" tu libro siempre que puedas pagar unos miles de Euros a la editorial jurídica de turno (con cargo a un proyecto de investigación a poder ser, claro).

En cuarto lugar, hay que establecer un criterio claro de control de la presencialidad y de cumplimiento real de las dedicaciones de los profesores e investigadores. No es necesario que se esté siempre en los despachos, pero no es de recibo que no se esté nunca, y que sea imposible encontrar a un profesor o catedrático a lo largo de semanas consecutivas, aunque uno acampe en la puerta de su despacho. De hecho, la investigación se hace en las bibliotecas y laboratorios (o desde casa) y hay que permitir la flexibilidad necesaria para garantizar tiempo de investigación de calidad en entornos más adecuados que una oficina (con teléfono, interrupciones, etc), pero eso no significa que sigamos permitiendo que nuestros catedráticos y profesores titulares sigan pasando la mayor parte de su tiempo (de dedicación) en despachos de abogados y empresas privadas, con incumplimientos tan flagrantes como impunes de los deberes contractuales derivados de la plaza que se ocupa. Hay que establecer un criterio claro y un mecanismo (flexible pero efectivo) de control para asegurarse de que quien lo merezca y se dedique a la universidad, tenga plaza y sitio en ella. Pero que, al mismo tiempo, quien ocupe una plaza desde la distancia, con duplicidad de remuneraciones y otros conflictos (como la participación en órganos académicos como la Comisión General de Codificiación del Ministerio de Justicia a la vez que se ejerce profesionalmente en los mismos ámbitos del Derecho), deje sitio a otros con mayor vocación universitaria y capacidad de participación en una institución desangrada y anémica por las ausencias y los despachos vacíos.

Por último, hay que abandonar el buenismo y el clientelismo en el diseño de los estudios y recuperar un nivel de exigencia que de valor añadido a las titulaciones y a la formación recibida por los estudiantes. Sólo recuperando el prestigio intelectual de la universidad podremos sacarla del abismo al que se precipita. Es elitista, por supuesto. Pero el conocimiento lo es en sí mismo. Lo que no se puede permitir es que ese elitismo sea económico, sino estrictamente meritocrático. En este sentido, la revisión de las tasas universitarias anunciada ayer es muy preocupante si no va (y no parece que vaya a ir) acompañada de un rediseño profundo de los sistemas de becas y ayudas al estudio que permitan a nuestros ciudadanos más brillantes, con independencia de su extracción social y nivel económico, acceder a la universidad en condiciones favorables. De lo contrario, seguiremos en un entorno en que lo mejor que podríamos hacer es cerrar las universidades del todo, y enviar a nuestros jóvenes a estudiar al extranjero. Desde un punto de vista macroeconómico, la teoría de la ventaja competitiva lo recomendaría sin duda, al menos para la mayor parte de nuestras facultades (especialmente las de humanidades).

Evidentemente, la anterior no es una lista exhaustiva, ni asegura que académicos jóvenes como yo tengamos necesariamente encaje en el sistema universitario español pese a la reforma en ciernes (quizá nuestra marcha sea incluso positiva para el sistema), pero creo que son medidas que contribuirían a un cambio real de la universidad española.

La extensión a la Administración Pública de las normas de competencia, o la CNC de nuevo a la espalda del Derecho comunitario

Francisco Marcos acaba de publicar un interesante comentario a la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de octubre de 2011, en una de las múltiples patas del cártel de la uva y vino de Jerez ("El ámbito de Aplicación Subjetivo de la LDC y la Condena de la Junta Andalucía en el Cártel de las Uvas y del Mosto de Jerez: Comentario a la RCNC de 6 de Octubre de 2011, Exp. S/0167/09", disponible en http://ssrn.com/abstract=2037134).

En el paper, y apoyando el voto particular que acompaña a la Resolución, se critica claramente la aplicación directa de la normativa de competencia (en ese caso, el art 1 LDC y el art 101 TFUE) a la Junta de Andalucía porque la conducta que desarrolló no era una conducta de mercado, sino un ejercicio (desviado) de poderes públicos que, por más que dieran cierto amparo y promovieran el desarrollo de conductas contrarias a la libre competencia, queda más allá del ámbito competencial de la CNC.

Creo que el análisis es correcto y la crítica a la Resolución de la CNC justificada, especialmente porque se ajusta mejor al derecho comunitario vigente en la materia y, en concreto, a las restricciones del art 3(2) del Reglamento 1/2003 y la interpretación del concepto de 'empresa' ('undertaking') que ha realizado el Tribunal de Justicia, significativamente en las Sentencias FENIN (C-205/03 P, de 11 de julio de 2006) y Selex (C-481/07 P, de 16 de julio de 2009). 

Por más que, desde una perspectiva normativa, considere deseable una superación de la línea jurisprudencial FENIN-Selex (como ya dije en "Distortions of Competition Generated by the Public (Power) Buyer: A Perceived Gap in EC Competition Law and Proposals to Bridge It", disponible en http://ssrn.com/abstract=1458949), creo que dede la perspectiva positiva es importante entender adecuadamente sus restricciones, que son directamente aplicables en España y que vinculan a la CNC en toda su extensión. 

En ese sentido, me resulta preocupante que en las dos resoluciones en que la CNC ha analizado de manera más directa la difícil cuestión de la extensión a la Administración Pública de las normas de competencia haya errado en su análisis: esta vez por exceso, al determinar la ilegalidad (aunque no llega a sancionar) de una conducta iure imperium extralimitándose de sus competencias; y antes por defecto, al construir una exención excesiva para actividades claramente de mercado (en la Resolución del SESCAM, también comentada por Francisco Marcos, en "¿Pueden las Administraciones Públicas infringir el Derecho de la competencia cuando adquieren bienes o contratan servicios en el mercado?: Comentario a la RCNC de 14 de Abril de 2009, Exp. 639/08", disponible en http://ssrn.com/abstract=1432440).

La confirmación de la multa a Telefónica y la debilidad estructural de la propuesta CNMC

El 29 de marzo de 2012, el Tribunal General de la UE confirmó la sanción por abuso de posición de dominio impuesta por la Comisión Europea a Telefónica en 2007. De manera muy simplificada, la sanción recae sobre una práctica de fijación de precios (estrechamiento de márgenes, o margin squeeze) que había sido autorizada en términos amplios ex ante por el regulador sectorial (CMT) en su función de supervisión de tarifas y precios de acceso a diversos servicios de internet--y, sin embargo, es considerada abusiva ex post por la Comisión. 

Sin embargo, hay que recordar una vez más que la sanción no supone una vulneración del ámbito competencial de la CMT ni una revisión (encubierta) de su funcionamiento y decisiones, puesto que obedece fundamentalmente al margen de discrecionalidad que Telefónica conservaba para fijar precios mayoristas y minoristas de forma que no se generase el estrechamiento de márgenes de sus competidores en el mercado del ADSL entre 2001 y 2006.

La propia Decisión de la Comisión subraya que en 2001 la CMT había autorizado unos precios mayoristas máximos, basándose en las estimaciones de costes facilitadas por Telefónica; lo que supuso un ejercicio regulatorio de carácter previo necesariamente aproximado y sujeto a revisión--si bien parece que la CMT no procedió a revisar estos precios máximos hasta diciembre de 2006. En cambio, la intervención de la Comisión se basó en la información real del mercado español de ADSL en el periodo 2001–2006 y, por tanto, supuso una intervención basada en el comportamiento efectivo de Telefónica en el mercado. 

La Comisión no sancionó a Telefónica por la aplicación de los precios máximos autorizados por la CMT--que, en su caso, sí cabría entender como una revisión de la actuación del regulador español--sino por la actuación unilateral de la empresa, consistente en no haber reducido los precios mayoristas máximos autorizados. La Comisión entendió que la empresa era consciente de la situación de estrechamiento de márgenes y que podía haberla evitado a través de una bajada de las tarifas cobradas a sus competidores. La Comisión vino, por tanto, a sancionar a Telefónica conforme al principio de la especial responsabilidad de las empresas en posición de dominio de comportarse de forma pro-competitiva y evitar abusos, particularmente en los mercados liberalizados. 

Esta misma teoría llevó a la Comisión a sancionar a los operadores dominantes en los mercados de ADSL alemán (Deutsche Telekom, 2003) y francés (Wanadoo, 2004) por prácticas de estrechamiento de los márgenes de sus competidores, pese a que también en esos casos los correspondientes reguladores sectoriales habían llevado a cabo funciones de autorización y supervisión similares a las desarrolladas por la CMT. Por tanto, la decisión Telefónica (2007) supone un hito más en una estrategia consistente de aplicación del art 102 TFUE a operadores dominantes en mercados liberalizados, siempre que retengan un cierto margen de discrecionalidad en la determinación de su específica conducta de mercado (dentro de los límites establecidos por el regulador sectorial).

En definitiva, y a salvo de un eventual pronunciamiento del Tribunal de Justicia, la desestimación en paralelo del recurso planteado por Telefónica y del promovido por la CMT deja clara la posición de preeminencia del derecho de la competencia de carácter general frente a la especificidad de la normativa propia de los sectores regulados. Sin embargo, las líneas generales del sistema siguen dando una solución criticable al conflicto entre intervención ex ante y supervisión ex post de los sectores regulados, al menos en términos de seguridad jurídica (véase el acertado comentario de Andrés Betancor: http://tinyurl.com/cbm2jpf).

Además, se trata de una situación que no se verá necesariamente resuelta con la agrupación de las dos funciones (regulatoria e inspectora) en la propuesta Comisión Nacional de Mercados y Competencia, por muchas razones. Entre las más fundamentales, creo que el problema de captura del regulador y de path dependence se agravan cuando una misma autoridad lleva a cabo las dos funciones. Si se ha tomado alguna decisión inadecuada o se ha supervisado insuficientemente el comportamiento de la empresa en la fase 1 (regulación), ¿será la autoridad lo suficientemente (auto)crítica e independiente para abrir un expediente sancionador en la fase 2 (inspección y sanción)? ¿no planteará un problema prácticamente irresoluble de separación de funciones y de no utilización de la información facilitada por las empresas en la fase 1 para sancionarlas en la fase 2? ¿dónde quedan los derechos a un procedimiento sancionador con todas las garantías y, en particular, el derecho a no autoinculparse? En fin, las preguntas no dejan de brotar... y las respuestas parecen difíciles de concretar o, en todo caso, insatisfactorias.

En definitiva, los límites entre la intervención ex ante y ex post de estos mercados no están claros y pueden resultar en indeseables situaciones de inseguridad jurídica para las empresas, como la que se identifica en el caso de Telefónica. Sin duda, este es uno de los aspectos en que todos los sistemas de defensa de la competencia deben mejorar, pero la vía judicial o la integración de funciones en una misma autoridad no parecen ofrecer los mecanismos necesarios para esta reforma del sistema (de mayor calado). 

Al contrario, parece preferible una separación completa de funciones y atoridades con ciertas salvaguardas, como la que impuso el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Credit Suisse [Credit Suisse v. Billing, 551 U.S. 264 (2007)], donde dejó claro que allí donde hay un regulador que lleva a cabo adecuadamente sus funciones, no cabe intervención de la autoridad de competencia. Y, si el regulador no funciona adecuadamente, será allí donde habrá que actuar. La integración de estructuras y problemas sólo parece hacer mucho más difíciles las soluciones.

Remuneración e independencia de los consejeros: ¿por qué el CUBG se queda corto?

Acabo de leer la interesante opinión del ex-Presidente de la CNMV e impulsor del Código Unificado de Buen Gobierno sobre la recomendación nº 37, relativa a la remuneración de consejeros independientes (Manuel Conthe, "El precio de la independencia", disponible en Expansion.com: http://tinyurl.com/c6yqcsl). 

La recomendación del CUBG literalmente indica que "la remuneración de los consejeros externos sea la necesaria para retribuir la dedicación, cualificación y responsabilidad que el cargo exija; pero no tan elevada como para comprometer su independencia". 

Como ya apuntamos en nuestras observaciones durante la fase de audiencia pública del proyecto de CUBG (www.cnmv.es/cnmvdia/decetes/BGSC/Econlaw.pdf), se trata de una recomendación ambigua y que no se entiende mejor con la explicación complementaria que la acompaña, que se limita a parafrasearla: “el Código recomienda que las retribuciones sean las precisas para atraer y retener a consejeros del perfil profesional deseado, pero tampoco excesivas, para que no afecten a su independencia”. 

La recomendación adquiere mayor contenido con los comentarios que el ex-Presidente apunta, en torno a la restricción a la independencia que puede derivarse de una remuneración excesiva en términos relativos--esto es, en proporción al resto de ingresos percibidos por el consejero independiente. Sin embargo, esta dimensión de la remuneración que no parece expresamente comprendida en el 37 CUBG.

Como también pusimos de manifiesto (Marcos & Sánchez Graells, "Necesidad y sentido de los consejeros independientes. Dificultades para el trasplante al derecho de las sociedades cotizadas españolas", Revista de Derecho Mercantil, http://ssrn.com/abstract=1418490), esta recomendación y, en general, el marco que se vislumbra en el CUBG para los consejeros independientes dificulta la aparición de un verdadero mercado de consejeros independientes y, en definitiva, viene a limitar la efectividad de esta institución como herramienta de buen gobierno. 

Como apuntamos, "[l]a difícil profesionalización de los consejeros independientes deriva de la desconfianza en que su principal (si no única) fuente de ingresos sea el desarrollo de su cargo como consejero independiente. Mientras que es razonable que el consejero no dependa económicamente de una sola de las sociedades en que ocupa un asiento en el CdA, no se aprecia una buena razón para que su modo de vida no sea exclusivamente el desempeño de esta función para varias sociedades cotizadas. Sin embargo, esta posibilidad se ve restringida por la limitación en el número de consejerías que idealmente debe ocupar si se quiere garantizar una dedicación suficiente a sus funciones como miembro del órgano de administración. En efecto, la compatibilización de un elevado número de cargos de consejero puede mermar la efectividad de la actuación del consejero independiente, especialmente en aquellas épocas del año (o del ejercicio económico, si se prefiere) en que la acumulación y solapamiento de compromisos de asistencia y participación en las reuniones de los distintos CdA sea prácticamente inevitable (cierre de ejercicio, formulación de cuentas, celebración de la Junta General ordinaria, etcétera). Por tanto, el primer conflicto entre dependencia económica y acumulación de cargos se plantea de manera irresoluble."

Pese a que nuestro actual sistema de bueno gobierno sigue descansando en buena medida en la figura de los consejeros y consejeras independientes, no puedo sino reiterar mi escepticismo sobre la posibilidad real de contar con independientes "de verdad" y no "sobre el papel" y, en última instancia, sobre su utilidad para el mejor gobierno de las sociedades cotizadas españolas.

¿Las UTE como escudo contra cárteles? ¡Por favor!

Aunque lleva un tiempo publicado, hasta ayer no leí el comentario de Gutiérrez y Lorente a la STS de 6 de julio de 2010, en la que se interpreta el ámbito de cobertura de la exención del art 4 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia para conductas anticompetitivas con amparo legal--en concreto, en relación con el art 47 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (publicado en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 28, 2011: http://tinyurl.com/78l95uq).

Los autores defienden una interpretación laxa (muy laxa) del requisito de que las conductas anticompetitivas exentas "resulten de la aplicación de una ley". Frente a la posición consolidada en la doctrina administrativa del TDC y luego CNC, y a la posición doctrinal mayoritaria en EEUU y en el ámbito comunitario, que requiere un vínculo fuerte entre mandato legal y conducta restrictiva (esto es, que la ley imponga, sin margen de discrecionalidad, la distorsión competitiva), Gutiérrez y Lorente entienden que es suficiente con que la norma de cobertura permita el resultado anticompetitivo--pese a que el destinatario de la norma conserve la posibilidad de evitarlo. En términos generales, es una posición muy permisiva, con la que estoy abiertamente en desacuerdo. Para un comentario más ponderado del art 4 LDC, véase el fantástico trabajo de Francisco Marcos "El tratamiento de las restricciones públicas a la competencia. La exención legal en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia": http://ssrn.com/abstract=1337140.

El desacuerdo entre las dos posturas resulta palmario cuando entramos en ejemplos de normas legales que pretenden utilizarse para la cobertura de prácticas claramente alejadas de la voluntad legislativa. En concreto, los autores proponen que:

"Un ejemplo significativo [de conducta restrictiva amparada por ley] puede ser el de las Uniones Temporales de Empresas instituidas por la Ley 18/1982, de 26 de mayo. La potencial restricción de la competencia, para un ámbito determinado, inherente a esta modalidad de cooperación horizontal entre competidores, resultaría así fruto de la aplicación de una ley y no podría entenderse prohibida por la LDC, sin perjuicio de la aplicación de las medidas que se establezcan al amparo de lo previsto en el artículo 2 de la referida ley.

El artículo 2 de la Ley 18/1982 ofrece un ejemplo genuino de cómo la autorización legal de una conducta en sí misma potencialmente restrictiva (en este caso el acuerdo de compartición y reparto del resultado de una determinada actividad empresarial) puede completarse con el establecimiento —en la propia ley [...]— de medidas de control o contrapartida para que las conductas autorizadas no redunden en una restricción o perjuicio excesivos o injustificados de la libre competencia."

Esta intepretación del art 2 LUTE resulta, simplemente, indefendible desde una mera aproximación literal, puesto que en su último inciso, el propio art 2 LUTE indica que los mecanismos especiales de supervisión se aplicarán "sin perjuicio, y con independencia de la aplicación por los Organismos o Tribunales correspondientes de las medidas ordinarias o especiales establecidas o que se establezcan para evitar actividades monopolísticas o prácticas restrictivas de la competencia" (énfasis añadido).

Pero, en cualquier caso y asumiendo que el art 2 UTE no dijera lo que dice, el vínculo entre la creación del mecanismo de las UTE y los resultados anticompetitivos que pueden resultar de la cooperación empresarial es tan débil, que no cabe pensar en que este tipo de normas tan amplias puedan entrar en el ámbito de aplicación del art 4 LDC (no cabe utilizarlas como norma remitida para completar la exención legal). Lo mismo resulta extensible a la normativa societaria reguladora de las AIE, o de cualquier otra forma de organización tras la que pueda "enmascararse" un acuerdo restrictivo de la competencia (que nos lleva al control de  joint ventures no concentrativas, que está superado). 

Lo contrario sería tanto como pretender que la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales podría llegar a suponer una limitación del sistema de control de concentraciones o, en definitiva, que cualquier norma societaria puede potencialmente restringir la plena aplicación de la LDC. Simplemente, esta línea argumental no se tiene.

Protección de acreedores en la fusión y escisión: ¿una garantía menos? ¡una preocupación más!

Desde ayer está en vigor un nuevo régimen de tutela de acreedores en los procesos de fusión y escisión de sociedades, fruto de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley de Modificaciones Estructurales por Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo (BOE del sábado 17.03.12, y ya debidamente criticada, con acierto, por la excesiva frecuencia con que estas normas son objeto de reforma: http://tinyurl.com/7egj36h). 

A primera vista, creo que se trata de otro paso atrás en la tutela de acreedores de sociedades de capital y que sigue, de manera preocupante, la línea de sobreprotección de socios (mayoritarios) en la toma de decisiones corporativas con efectos sobre terceros (acreedores) que han puesto de manifiesto recientes reformas y cambios de orientación jurisprudencial.

Hasta ayer, la vulneración del derecho de oposición de los acreedores de la sociedad a su fusión o escisión determinaba su ineficacia. El texto del artículo 44.3 LME era bien claro al determinar que en "los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito" (énfasis añadido). La ratio de la norma era clara: evitar al acreedor la necesidad de una tutela contenciosa y ex post de su crédito, sobre la base de ofrecerle garantía suficiente de cobro con independencia de la composición patrimonial del balance de la sociedad resultante.

En cambio, de acuerdo con la Exposición de Motivos del RDl 9/2012, el nuevo régimen sigue la orientación de protección mínima de las Directivas comunitarias en la materia y "a la vez que evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición puedan afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión, el real decreto-ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor. El real decreto-ley establece, en efecto, que, si la fusión se hubiera llevado a cabo no obstante el ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición, sin prestación de garantía por parte de la sociedad, el acreedor puede solicitar del Registro Mercantil que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio de ese derecho, permitiendo que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta nota marginal, pueda presentar demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad solicitando la prestación de garantía del pago del crédito". Este régimen se concreta en el artículo 7 del RDl 9/2012, que modifica el apartado 2 del art 44 LME y le añade un nuevo apartado 4.

Podría ponerse en cuestión que el régimen de ineficacia de la fusión o escisión por vulneración del derecho de oposición de los acreedores se haya visto realmente alterado por el RDl 9/2012, puesto que el art 44.3 LME no ha visto modificada su redacción (y, por tanto, puede seguir siendo la base jurídica empleada para instar la ineficacia de la modificación estructural por no respetar normas imperativas). Sin embargo, parece que el tenor literal del nuevo art 44.4 LME no deja mucho lugar a dudas y limita la acción del acreedor desprotegido a la exigencia de la prestación de garantía en los 6 meses siguientes (¿a la inscripción de la fusión? no queda claro), blindando la eficacia de la fusión o escisión pese a la vulneración de este derecho de terceros.

Si esta es la configuración del nuevo régimen de oposición de acreedores en los procedimientos de fusión o escisión, hay que decir simplemente que es perfectamente inútil y que deja a los acreedores al albur de las circunstancias que sigan a la modificación estructural. Es inútil porque los acreedores tutelados por el derecho de oposición son acreedores no garantizados (y, por tanto, tendencialmente pequeños o con poca capacidad de negociación frente a la sociedad) que, en caso de tener que ejercitar la tutela judicial de su crédito probablemente esperen al vencimiento del crédito (para ver si la sociedad paga, pese a la inexistencia de garantía adicional o, en caso contrario, reclamar el pago en proceso monitorio--que es más sencillo, barato y, en principio, rápido que el proceso declarativo necesario para que se reconozca la vulneración de su derecho de oposición en la fusión). Por tanto, se ha dejado a los acreedores con el único instrumento de la tutela jurisdiccional y ex post de su crédito (sea para obtener la garantía, que generalmente no tendrá sentido salvo que el crédito venza más de 6 meses después de la fusión; sea para la reclamación de su pago en vía judicial, en los más de los casos) y se ha eliminado toda ventaja de la tutela ex ante y de cumplimiento voluntario por la sociedad (bajo amenaza de ineficacia de la fusión o escisión proyectadas) mediante la concesión de garantías autoejecutables. Por tanto, cuanto menos, se ha incrementado de manera significativa el coste de tutela del crédito en un proceso de modificación estructural.

Adicionalmente, el nuevo régimen de oposición puede tender a enmascarar la posibilidad innegable de que los acreedores exijan responsabilidad a los administradores de la sociedad fusionada o escindida por haber desconocido el ejercicio de su derecho de oposición (art 241 LSC)--que, ahora que parece haber desaparecido el riesgo de ineficacia de la totalidad de la operación por preterición de acreedores que hayan ejercido debidamente su derecho de oposición, quizá sea un mecanismo que genere incentivos mucho más poderosos para el respeto efectivo de las normas de tutela de acreedores en este tipo de procesos.

En definitiva, se trata en mi opinión de otra reforma del derecho de sociedades fruto de la obsesión por hacer posible lo (jurídicamente) imposible y por permitir operaciones corporativas en potencial perjuicio de terceros, que habría que revertir mediante el necesario reconocimiento de un principio de máxima tutela de socios y acreedores en el ámbito de las modificaciones estructurales (como ya defendí en parte, en relación con la transformación de sociedades mercantiles, en mi comentario al art 17.2 LME).

La mujer del César... o por qué España no puede ser un país serio

En dos días, nos desayunamos dos noticias terribles para la credibilidad del sistema español de control de conflictos de interés en el poder ejecutivo y el judicial.

Por una parte, el Congreso de los Diputados (mejor dicho, los dos partidos mayoritarios--que son los que acaparan los cargos en el Gobierno dependiendo de la legislatura, no hay que perderlo de vista) rechaza una proposición de ley encaminada al refuerzo del sistema de incompatibilidades de ex-altos cargos tras su cese, perpetuando la compatibilidad de las pensiones posteriores al abandono de cargos en el Gobierno con percepciones millonarias por participar en los consejos de administración de grandes sociedades como consejeros independientes (sic) (por ejemplo, Expansion.com, http://tinyurl.com/74p966p).

Por otra parte, el Tribunal Supremo anula la sanción impuesta por el CGPJ a una magistrada de la Audiencia Nacional por no abstenerse de conocer en una causa en que el abogado de una de las partes era miembro de un despacho del que ella poseía el 50% de las participaciones (véase Diario La Ley, http://tinyurl.com/7suav44). Es fantástico el razonamiento del Tribunal Supremo en algunos puntos. En particular, la perla de que "ambos cónyuges nunca se informaron mutuamente de los asuntos que les concernían en sus actividades profesionales" no tiene desperdicio y si no fuera por las gravísimas implicaciones que genera en cuanto a la carga de la prueba en situaciones de conflicto de interés aparente (en que, cuanto menos, la inversión sería más que deseable), sería casi hilarante.

La desazón que provoca esta acumulación de malas noticias en materia de prevención y represión de conflictos de interés en la esfera pública resulta preocupante, sobre todo si pensamos en que este nivel de tolerancia en el ámbito público sólo puede esconderse tras un nivel de descontrol aún mayor en el control de conflictos de interés en el ámbito privado.

Si recordamos el adagio de Julio César según Plutarco y le damos la vuelta, España no sólo es corrupta, sino que lo parece. Y no se nos cae la cara de vergüenza (o no a todos). Salvo que estas cuestiones estructurales y la cultura de permisividad que las rodea cambien, podemos ir olvidándonos de ser un país serio (si es que queremos llegar a serlo).

Tutela de pequeños inversores en mercados de capitales: el caso Bankia c. Salazar (SOS/Deoleo) como excusa

Se ha publicado en prensa la condena en primera instancia al expresidente y exvicepresidente de SOS (hoy, Deoleo) a indemnizar a Bankia (entonces, CajaMadrid) por la manipulación de mercado (y fraude, debemos asumir) derivada de haber inflado la cotización de las acciones de Grupo SOS inmediatamente antes de la entrada de la entidad financiera en su capital--aunque parece que el Juzgado de lo mercantil de Madrid lo ha llevado por vía de responsabilidad por negligencia u omisión en la elaboración de información financiera, probablemente por ser esa la base legal utilizada, de manera creativa, por los asesores jurídicos de Bankia (véase, por ejemplo, Expansion.com: http://tinyurl.com/7ykklpk). 

La condena impone a los hermanos Salazar la obligación de satisfacer una indemnización de más de 90 millones de Euros--aunque no es firme y cabe esperar que se recurra la sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid antes de finales de este mes de marzo.

Más allá de lo que ocurra en este caso concreto, parece que podemos estar ante uno de tantos supuestos en que un inversor institucional de gran tamaño se adelanta a las posibles reclamaciones de inversores más pequeños y consigue una compensación (siquiera parcial) por prácticas de manipulación de mercados (o rayanas en ese tipo de ilícitos), mientras que el grueso de (pequeños) inversores igualmente afectados por la incorrecta o manipulada divulgación de información financiera se quedan sin compensación (bien por la falta de promoción de un segundo juicio o, como parece más probable, por el agotamiento del patrimonio de responsabilidad de los condenados en primera instancia).

En mi opinión, aparte de exigir una actuación más efectiva en la supervisión de mercados al regulador financiero (CNMV, en este caso), estas situaciones dejan claro que es fundamental desarrollar mecanismos efectivos de compensación colectiva por daños generados en los mercados de valores (de modo similar a lo que ocurre en ámbitos como la defensa de la competencia o la tutela del medioambiente, aunque con mayor razón en el sector financiero, donde el daño patrimonial es directo, individualizado y más fácilmente cuantificable), que eviten la palmaria discriminación de los pequeños inversores. En este sentido, sería interesante que la Comisión Europea siguiera promoviendo su proyecto de mecanismos de compensación colectiva (el documento sometido a consulta pública en 2011 se puede consultar en: http://tinyurl.com/89r3xdm). 

Adicionalmente, dado que estas situaciones acabarán en su mayor parte en situaciones de concurso de acreedores, es necesario desarrollar mecanismos de indemnización colectiva en situaciones de daños masivos o desproporcionados, como existen en otras jurisdicciones (significativamente, EEUU) y como ya propuse (sin éxito), en mis reflexiones sobre la tutela concursal de los acreedores involuntarios (Estudios de Derecho Concursal, Civitas, 2008) y en "Los Acreedores Involuntarios en el Concurso".

"Hijoputa", no vales como marca: ¿tenemos un problema?

El TJUE ha confirmado la denegación de la inscripción de "hijoputa" como marca de orujos por ser una denominación contraria a la moral y buenas costumbres y, en definitiva, por ser un término "intrínsecamente injurioso y ofensivo" (véase, por ejemplo, Expansion.com: http://tinyurl.com/7g3f8hg). 

Con la norma en la mano, y conforme a una interpretación literal, no parece que quepa argumentar mucho en contra de la Sentencia del TJUE, puesto que el art 7.1.f) del Reglamento (CE) No 207/2009 del Consejo de 26 de febrero de 2009 sobre marca comunitaria impide con carácter absoluto la concesión de un derecho de marca sobre un signo contrario al orden público o a las buenas costumbres. 

Sin embargo, un análisis contextualizado permite poner en duda el razonamiento por el que el TJUE considera que "es razonable pensar [...] que el consumidor medio de los productos objeto de la solicitud, representativo de una moralidad pública alejada de los extremos, percibirá principalmente la expresión como gravemente ofensiva y por ende moralmente reprochable" y darle buena parte de razón al solicitante de la marca, que consideraba que "la sensibilidad del público no se verá nunca herida, sino que despertará en éste una impresión divertida o jocosa"--sobre todo que se trata, por restricción legal, de productos de publicidad limitada y dirigidos exclusivamente a mayores de edad, cuya sensibilidad al uso de una expresión como "hijoputa" es cuestionable, incluso desde la perspectiva del consumidor medio (o precisamente desde ese punto de vista). 

Además, existen numerosos casos de otras marcas (registradas o no, no lo sé) y símbolos utilizados con carácter marcario o distintivo que podrían incurrir en dificultades parecidas de cara a su registro--y, sin embargo, no parece que nadie se vea ofendido viendo su publicidad , ni que la policía haya tenido que intervenir el material publicitario que utilizan por ninguna denuncia ciudadana. 

En cualquier caso, e incluso asumiendo que en el derecho de marcas no haya margen para el humor o para los juegos de palabras (lo que reduce de manera significativa el atractivo y, en última instancia, funcionalidad y valor económico del sistema de protección), la pregunta que queda en el aire es: ¿tiene un problema el solicitante de la marca? En el caso concreto, ¿debe abstenerse el solicitante de utilizar la marca "hijoputa" para sus orujos?

La respuesta, afortunadamente, es que no debe abstenerse de su uso (hasta aquí podía llegar la inmisión en la libre iniciativa empresarial) y que el usuario del signo puede tutelar y proteger su uso prioritario por vía de normas de competencia desleal, tales como las prohibiciones de actos de confusión (art 6 LCD), o de prohibición de imitación adhesiva o que busque el aprvechamiento de la reputación ajena (art 11 LCD). 

La interpretación restrictiva (y descontextualizada) de la protección de signos mediante derechos de marca sustituye un mecanismo registral, claro y con seguridad jurídica por una tutela contenciosa, con menor previsibilidad y mayores costes de información y aplicación. Desde una perspectiva global, no parece que la (dudosa) protección de las buenas costumbres alcance su eventual objetivo (que no se utilicen símbolos ofensivos en la comercialización de productos o servicios) y, en cambio, genera efectos no deseados en la inversión en activos inmateriales y seguridad jurídica. ¿Nos atrevemos a tener un derecho mayor de edad?

Ilegal propuesta de plan extraordinario de pago a proveedores de CCAA: ¿dónde queda la Ley de represión de la morosidad?

Se ha hecho público el borrador de la Propuesta de Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera por el que se fijan las líneas generales de un mecanismo extraordinario de financiación para el pago de los proveedores de las Comunidades Autónomas (publicado por Expansion.com aquí: http://tinyurl.com/7hareg7).

Se trata de una propuesta de acuerdo ilegal porque supone la inaplicación ad hoc y sin rodeos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (en la versión modificada por Ley 15/2010, de 5 de julio) y, en concreto, de sus artículos 7 y 8, que establecen un régimen protector de los acreedores (públicos y privados) en materia de devengo y cobro de intereses, costas judiciales y otros gastos asociados al impago o pago tardío de créditos comerciales.

Conforme al artículo 9 de la Ley 3/2004, sería nula la inclusión de una cláusula de no devengo de intereses (bien contractual, bien en un pliego de condiciones), por abusiva. Por lo mismo, la totalidad de la propuesta de plan de pago a los acreedores de las CCAA debe considerarse nulo por abusivo.

Según el plan, la inclusión de los créditos de los proveedores de las CCAA en el mecanismo de financiación debe hacerse exclusivamente por el "importe principal de la obligación pendiente de pago, impuesto sobre el valor añadido o impuesto general indirecto canario incluido en su caso, sin inclusión de intereses, costas judiciales o cualesquiera otros gastos accesorios" (apartado 6, énfasis añadido) y, sin embargo, el "abono a favor del proveedor [de la cuantía incluida conforme al apartado 6] conlleva la extinción de la deuda contraída por la Comunidad Autónoma con el mismo por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otras gastos accesorios" (apartado 9). El abuso no podría ser más evidente.

Se podrá argumentar que es una medida de voluntaria asunción por los proveedores públicos, pero el borrador no es claro al respecto (la inclusión de los créditos parece automática) y la única posibilidad de que los proveedores queden excluidos del plan extraordinario depende de la actuación de las CCAA deudoras (que tienen un claro incentivo para participar en el plan). En todo caso, en la actual situación económica y con el ahogo económico al que están sometidos los proveedores públicos (de cualquier tamaño) que no pueden cobrar sus créditos con las administraciones públicas, no existe una verdadera alternativa comercial para las empresas, que no pueden considerar de manera realista la opción de renunciar al pago (aunque sólo sea del principal) para evitar situaciones de concurso de acreedores por falta de liquidez.

En definitiva, la propuesta del Gobierno es expropiatoria y abusiva, y supone un peligroso paso atrás en el (efectivo) reconocimiento de garantías al crédito de los proveedores públicos. De aplicarse, sólo cabe esperar un grave deterioro de las condiciones comerciales a las que un comprador que aplica condiciones leoninas con carácter retroactivo tiene acceso. Es inevitable absorber de una vez la deuda pública con los proveedores (ya lo dije, y lo mantengo), pero así no.

Más sobre el Código Mercantil (o Código Gallardón): "En tiempos de tribulación, no hacer mudanza"

Siguen los anuncios de reforma legislativa por parte del Ministro de Justicia, esta vez en su comparecencia ante la Comisión de Justicia del Senado, en la que ha anunciado para finales de 2012 o principios de 2013 "la aprobación de un Código Mercantil que afectará al Código de Comercio vigente desde 1885, y las leyes de patentes, innovación y modelos de utilidad, Propiedad Industrial, la de defensa de Consumidores y Usuarios, la de defensa de la Competencia, la Ley del Mercado de Valores y la general de Publicidad, así como la de contrato de seguro" (Expansion.com http://tinyurl.com/73vjam6). Casi nada.

Si se trata de una mera "recodificación" de las leyes indicadas por el Ministro, como ya dije, creo que se trata de un ejercicio espúreo e innecesario--que, sin embargo, puede crear un elevado coste de información en el sector legal (como han puesto de manifiesto "hazañas refunditivas" como la de la Ley de Sociedades de Capital o, de manera aún más evidente, la Ley de Contratos del Sector Público, al alterar la numeración de leyes de uso diario y gran impacto en el tráfico) y, quizá, dejar (inadvertidamente) sin efecto algún que otro cuerpo de jurisprudencia en función de cómo se redacte el futuro Código.

Sin embargo, si la aprobación del Código Mercantil quiere ir más allá y promover una verdadera reforma del marco legislativo de la actividad mercantil en ámbitos tan relevantes como la defensa de la competencia (en crisis por la inminente reforma de su arquitectura institucional), la protección de activos inmateriales, la tutela de consumidores y usuarios, o la regulación de los mercados de valores y asegurador, la oposición al que ya podemos ir llamando "Código Gallardón" debe ser mayor.

De una parte, porque a día de hoy no puede entenderse una modificación de calado en ninguna de estas áreas sin un verdadero proceso de consulta pública (que el Ministro no parece contemplar en un calendario de reforma legislativa tan apretado). La mejora de la técnica legislativa y el más básico respeto a los proyectos de better regulation (de los que ya no se oye hablar, en absoluto, como si fueran una moda propia de tiempos de bonanza, una excentricidad...) requiere que los grupos de interesados, prácticos del Derecho y académicos tengamos una oportunidad real y pausada de reflexionar sobre las posibles reformas, sus impactos y eventuales efectos no deseados, y podamos establecer un diálogo de trabajo y constructivo antes de que el proyecto llegue a su tramitación parlamentaria (dónde sólo podremos esperar con los dedos cruzados a que el juego del debate de enmiendas no cree demasiados desaguisados).

De otra parte porque, en un marco de inestabilidad económica y fuerte presión en las empresas para la adaptación a una normativa laboral y fiscal en cambio permanente (y con unos costes de cumplimiento en alza, además del incremento de la presión fiscal efectiva), añadir las dificultades propias de la adaptación a un nuevo marco de regulación de la actividad mercantil (revisión de contratos, políticas comerciales y de atención al cliente, manuales de compliance, etc) puede ser la puntilla que acabe de hundir la posibilidad de recuperación de nuestra economía.

En definitiva, incluso asumiendo que todos los cambios incluidos en el Código Mercantil fueran deseables desde una perspectiva técnica (legal y económica), las circunstancias no parecen ser propicias para acabar de desestabilizar el marco legislativo de nuestra actividad económica. "En tiempos de tribulación, no hacer mudanza".

Publiquen, publiquen... pero sólo un poco

Acabo de leer una noticia en Expansión.com que me hace dudar de que haya alguien que de verdad entienda cómo tratar los datos personales y la protección de la intimidad hoy en día, en nuestra sociedad "virtualizada" y en red. Aparentemente, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos ha solicitado a los medios de comunicación que "eviten que sus informaciones 'especialmente sensibles' puedan ser indexadas por motores de búsqueda en la red para impedir lesionar el derecho al honor y la intimidad (sic)" (http://tinyurl.com/6u4sr2y).

No solamente dudo de que sea técnicamente posible sino que, lo que es más grave, no veo cómo una vulneración de los derechos al control de los propios datos de carácter personal o de cualquier otro aspecto relacionado con la intimidad, honor y propia imagen cambiaría en ningún aspecto sustancial por el hecho de que cualquier información errónea o protegida se divulgue por medios de comunicación "analógicos" o lo haga en medios digitales y, por tanto, tenga acceso inmediato a internet. Creo que los medios de comunicación deben analizar siempre del mismo modo--y, a poder ser, con mucho mayor escrúpulo del que en ocasiones aplican--si la información que divulgan es correcta o incorrecta, o está protegida o no por derechos de la personalidad superiores a la libertad de información, con total independencia del soporte o medio que vayan a emplear para su publicación y difusión.

Creo que es necesario prestar más atención a la extensión al entorno virtual de las garantías propias de los derechos de la personalidad y su posible conflicto con la libertad de prensa y/o de expresión--que, desafortunadamente, no están plenamente cubiertas por el art 80 de la reciente propuesta de nuevo Reglamento comunitario (http://tinyurl.com/7bylsks).

Código de buenas prácticas de la banca, coste reputacional y competencia desleal

Según las últimas noticias en prensa, el Gobierno pretende fomentar una política de contención de los deshaucios por impago de créditos hipotecarios (especialmente para familias en riesgo de exclusión social) mediante la aprobación y publicación en el BOE de un código de buenas prácticas de la banca (véase, por ejemplo, Diario La Ley http://tinyurl.com/7g5pgef o Expansión.com http://tinyurl.com/77eyxy4).

La adopción del código será voluntaria para las entidades financieras, pero el Gobierno espera que la publicación de la lista de entidades adheridas al código de buenas prácticas de la banca fuerce a las entidades no adheridas a "asumir el coste reputacional de no atender el problema de las familias sin recursos que no pueden pagar la hipoteca". Esta aproximación del Ministerio de Economía a la peliaguda cuestión de cómo extender la regla de dación en pago del art 140 de la Ley Hipotecaria (sin que se note, o no demasiado) genera bastantes dudas.

En primer lugar, creo que el Gobierno mantiene una política incoherente en esta materia. Por una parte, acepta y asume que no puede modificar la regla del art 140 LH para imponer la dación en pago a las entidades bancarias por el posible matiz expropiatorio de la medida y, sobre todo, por el tremendo impacto que tendría en la solvencia de un sistema financiero más que sobrecargado de créditos hipotecarios con garantía de cobertura más que dudosa en las actuales circunstancias de mercado. Por otra parte, en cambio, no parece apreciar inconveniente en "forzar" a las entidades bancarias a asumir "voluntariamente" la misma regla. Por supuesto, este mecanismo evitaría problemas de retroactividad de una norma desfavorable y de carácter expropiatorio, pero no cambiaría en nada la grave amenaza de la generalización de la regla de aceptación de la dación en pago para la solvencia de un sistema financiero ya tocado e inmerso en un complejo proceso de saneamiento y reestructuración. En este sentido, creo que el Gobierno debería mantener una mejor visión del impacto de la medida a nivel sistémico, con independencia del instrumento (o subterfugio) jurídico elegido para su implementación.

En segundo lugar, desde una perspectiva quizá un tanto cínica (pero realista), creo que es dudoso que en realidad se genere el coste reputacional que el Gobierno identifica y, sobre todo, que pueda tener impacto real en el funcionamiento de nuestros mercados financieros--que se muestran un día tras otro excepcionalmente impermeables a los estímulos de ajuste basados en pérdidas de reputación o credibilidad de los intermediarios y agentes (como pone de manifiesto, por ejemplo, el prácticamente nulo efecto del coste reputacional derivado de los reiterados errores de apreciación de las agencias de calificación crediticia).

Por último, y quizá de manera más técnica, creo que se puede generar un efecto no deseado en la promoción de la adopción del código de buenas prácticas de la banca y la publicación de las entidades adheridas, en relación con las normas incluidas en la Ley de Competencia Desleal en su reforma de 2009. Tras la reforma, y por efecto de la incorporación del Derecho comunitario en la materia, el art 5.2 LCD prevé expresamente que "Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios".

Por tanto, en principio, podría parecer que el art 5.2 LCD viene a reforzar el contenido del código de buenas prácticas para la banca, al menos para las entidades que, conforme a la lista publicada por el Ministerio, estén adheridas al mismo [y quizá se haya tenido en consideración esta posible vía para la imposición efectiva del cumplimiento del contenido del código, que no parece que quepa encuadrar en las funciones de inspección y supervisión propias del Banco de España, ni del propio Ministerio de Economía].

Sin embargo, en ese caso y en ausencia de cualquier otra comunicación (directa) por parte de la entidad en relación con la adopción del código de conducta, es cuestionable que se cumplan todos los elementos necesarios para el juicio de deslealtad--y, en concreto, el relativo a la "indicación de vinculación". Como indica acertadamente el Prof. Massaguer (en su artículo "Códigos de conducta y competencia desleal: aspectos sustantivos y procesales", InDret 2/2011, http://www.indret.com/pdf/823_es.pdf), es presupuesto de la deslealtad que el "el empresario o profesional [haya] proclamado, manifestado o hecho pública su vinculación al código de conducta, esto es, su adhesión o sometimiento al código de conducta del caso y, por tanto, su obligación de cumplir sus disposiciones con carácter previo al incumplimiento [...] precisamente en el contexto de una práctica comercial". Es decir, que "la indicación de vinculación a un código de conducta debe ser ella misma una práctica comercial (esto es, debe ser por sí una comunicación comercial) o debe formar parte de una práctica comercial (esto es, debe estar integrada entre las manifestaciones contenidas en una práctica comercial)". Y no es claro que se cumpla el requisito cuando esa indicación "se haga con carácter general (por ejemplo en la página web del empresario o profesional)"--o, a mayores, en el Boletín Oficial del Estado y/o en la web del Ministerio.

En definitiva, tampoco parece que haya un vía expedita en la normativa de competencia desleal para atajar casos en los que las entidades notifiquen al Ministerio la adopción del código de conducta y luego lo incumplan (bien puntual, bien sistemáticamente) pese a constar en la "lista oficial" de entidades adheridas--que, incluso en el peor de los casos, conllevaría la aplicación previa del régimen especial de "ajuste al código" conforme al 39.1 LCD (que podría, simplemente, consistir en eliminar a la entidad de la lista oficial).

Por tanto, creo que la propuesta del Ministerio puede resultar contraproducente desde un punto de vista de solvencia del sistema financiero (es decir, que estaríamos trasladando el problema del ámbito micro--en relación a las familias en riesgo de exclusión--al ámbito macroeconómico--en relación con el saneamiento de las entidades financieras y la reestructuración del sector--pero no resolviéndolo), dudo que genere los efectos reputacionales esperados y puede generar una falsa aparencia de solidez jurídica en relación con las normas de competencia desleal. En breve, no creo que se trate de una estrategia regulatoria acertada; al menos, en la configuración del código de buenas prácticas que se intuye en las informaciones difundidas desde el Ministerio.

¿Costas excesivas? (a propósito de Martinsa contra el Sr. Jové, pero no sólo)

Entre las múltiples cuestiones que trata la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de 22 de febrero de 2012 que desestima íntegramente la demanda interpuesta por MARTINSA contra el Sr. Jové en relación con la valoración de FADESA (disponible a través de Expansión.com en http://tinyurl.com/7x4ssfa), la relativa a la imposición de las costas procesales a MARTINSA me llama la atención y me despierta, una vez más, una gran preocupación por el carácter disuasorio del criterio de imposición de costas en pleitos de gran cuantía o contra grandes empresas (que pueden llegar a ser inmunes a las acciones judiciales por el riesgo financiero implícito).

La Sentencia impone las costas procesales a MARTINSA sobre la base del criterio estricto del vencimiento. Sin embargo, el razonamiento del magistrado-juez resulta algo contraditorio. Literalmente, la Sentencia determina que las costas: "[d]eben ser impuestas a la parte actora cuando, como es el caso, no se aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que deban conducir a una decisión diferente (artículo 394 de la LEC). Tampoco se aprecia –vista la profundidad de la discusión sobre la mayor parte de los aspectos de la cuestión litigiosa- mala fe o temeridad en el planteamiento de la demanda que deba ser expresamente declarada en la parte dispositiva de esta sentencia" (FD 7º, énfasis añadido). En mi opinión, si ha habido oportunidad de mantener en juicio una "profunda discusión sobre la mayor parte de los aspectos de la cuestión litigiosa", el juez debería aplicar el artículo 394 LEC de manera razonable y apreciar que sí existían serias dudas de hecho (o de derecho) para no imponer las costas derivadas de la primera instancia a ninguna de las partes. Cuanto más releo el escueto FD 7º de la Sentencia, más me convenzo de que el juez dice una cosa y la contraria en dos frases consecutivas. No sólo me cuestiono la consistencia del argumento utilizado para la imposición de costas, sino que me preocupo más por el impacto que esta imposición de costas puede tener.

Siguiendo con la información difundida por los medios de prensa económica (Expansión.com, citando a Efe: http://tinyurl.com/8xl43g8) "el juez ha impuesto a Fernando Martín el pago de las costas del procedimiento una vez que sea firme la sentencia, y que podría ascender a entre 15 y 20 millones de euros". Aquí es donde, honestamente, me pierdo un poco (gajes de no haber ejercido nunca en el ámbito procesal)--pero me parece claramente desproporcionado e injustificado que un litigio de este tipo pueda llegar a generar unas costas tan elevadas. En relación con la cuantía de la demanda, que era de 1.576,2 millones de Euros, unas costas de entre 15 y 20 millones representarían entre el 0,9% y el 1,2%.

Aunque en términos relativos puedan incluso llegar a parecer unas cifras muy moderadas en comparación con el límite máximo establecido en el art 394.3 LEC--que prevé que el condenado en costas conforme al criterio del vencimiento "sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso" [es decir, en este caso, potencialmente hasta 525,4 millones de Euros (!)]--viendo su valor absoluto, creo que la preocupación no se disipa por lo excesivo del límite legal en procedimientos de muy elevada cuantía.

Tampoco sirve de consuelo pensar en la posibilidad de una impugnación de los honorarios por excesivos (en caso de fijarse en cifras tan elevadas como indica la prensa). Es cierto que el art 245.2 LEC prevé expresamente que "en cuanto a los honorarios de los abogados, peritos o profesionales no sujetos a arancel, también podrá impugnarse la tasación alegando que el importe de dichos honorarios es excesivo". Sin embargo, basta revisar el régimen de los arts 245 y 246 LEC para darse cuenta de que una impugnación basada en el carácter excesivo de los eventuales honorarios sería estéril, fundamentalmente por el recurso al informe del Colegio de Abogados sobre la cuantía de los honorarios (que, pese a que el Secretario Judicial puede desconocer, ex art 246.3 LEC, seguro que tiene un importante papel).

En este sentido, no puede dejar de sorprender que la cuantía estimada por la prensa (15 a 20 millones de Euros), probablemente estaría más o menos en línea lo recomendado por los colegios a los que se solicitara informe. Por ejemplo, conforme a los criterios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid--de cuya escala económica resultarían unos honorarios de 7,95 millones de Euros (!) [sólo para los abogados, y habría que sumar los de los procuradores, además de otros gastos de peritos, inserción de anuncios, etc conforme a lo establecido en el art 241 LEC, que incluye la tasa judicial cuando sea preceptiva]. 

Desconozco el volumen de trabajo efectivamente realizado por los asesores de las partes pero, por mucho que haya que haber trabajado en la preparación de la demanda y su contestación, la fase oral de juicio, etc... creo que cualquier cifra que no divida en más de diez o veinte veces la estimación conforme a los criterios del ICAM es claramente desproporcionada (cuanto menos a priori).

En definitiva, y más allá del caso concreto, me preocupa que tengamos un sistema judicial que pueda limitar significativamente el ejercicio de acciones contra grandes sociedades (cotizadas o no), o en relación con las operaciones que llevan a cabo por el brutal riesgo financiero que el ejercicio (razonable, que no temerario) de estas acciones genera. Creo que, en pleno debate sobre cómo racionalizar el acceso a la justicia y si hay que implantar tasas judiciales para ello (ya dije que, personalmente, creo que no), la cuestión de las costas excesivas merece especial atención.

Malos augurios en política legislativa: el escándalo del Máster de Acceso a la Abogacía

Hoy se publica la enésima vuelta de tuerca en relación con la posible modificación (extensión) del régimen transitorio de la Ley de Acceso a las Profesiones de Abogado y Procurador para los estudiantes del plan de Licenciatura (http://tinyurl.com/7zwnme8). 

Lo más preocupante de este culebrón sin sentido no es sólo que se está desincentivando de manera crítica a una generación entera de potenciales abogados y procuradores y dificultando de manera casi absoluta su planificación de desarrollo profesional--que, en sí misma, es una cuestión tremendamente grave.

Lo peor son los síntomas que ya muestra la política legislativa del Ministerio de Justicia. Por mencionar sólo los más evidentes: precipitación, falta de criterio, poca resistencia a grupos de interés y presión, inseguridad jurídica, formalismo y falta de análisis del impacto (económico, social ...) de los cambios de criterio. Además de una sobreexposición pública por la prensa que puede deberse a una mal entendida transparencia o a no saber mantener la confidencialidad.

Ni quiero pensar en las implicaciones para las universidades que se hubieran relajado con la promesa ministerial de suprimir el máster de acceso para todos los licenciados (ahora, doble ración de precipitación con un calendario aún más corto) o en la imagen de nuestro estamento jurídico en el extranjero (al que, por desgracia, la controversia relativa a la saga de juicios Garzón está haciendo sombra).

Nubes espesas en el horizonte de la política legislativa, desgraciadamente....

De nuevo: la teoría de la doble barrera, principio de non bis in idem y el formalismo del TJUE

En su Sentencia de 14 de febrero de 2012 en el asunto C-17/10 Toshiba Corporation c. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, el Tribunal de Justicia (en conformación de Gran Sala) se ha enfrentado de nuevo a una cuestión relativa a la compatibilidad de las sanciones por vulneración de la normativa de competencia impuestas por la Comisión Europea y por las autoridades nacionales de competencia.

En el caso, Toshiba había recurrido una sanción de la autoridad checa de la competencia en un caso de cártel (adoptada por los mismos hechos ya sancionados por la Comisión Europea, pero en relación con el periodo temporal previo al acceso de la República Checa a la UE) sobre la base de la prohibición de bis in idem implícita en el reparto de competencias establecido por el Reglamento 1/2003.

Pese a que el caso trata, fundamentalmente, de un problema de derecho transitorio que el TJUE resuelve conforme a criterios generales de Derecho comunitario a los que no cabe hacer reproches--aunque la versión completa de la sentencia no está disponible y, por tanto, habrá que leerla con detalle cuando se publique (nota de prensa del Tribunal de Justicia disponible  en http://tinyurl.com/7dhks52); en mi opinión, el caso también plantea alguna cuestión relevante desde la perspectiva de la racionalización de la arquitectura institucional para la aplicación del Derecho de la competencia en la UE y, cómo no, en torno a la necesaria abolición de una vez por todas de la teoría de la doble barrera y sus implicaciones.

Aparentemente, el TJUE sigue un razonamiento económico que parece orientado a evitar una doble sanción económica sobre la base de una concepción del principio de non bis in idem material (o funcional). Es llamativo que el análisis de compatibilidad de las sanciones se base en la no inclusión del mercado checo en el cómputo de la sanción impuesta por la Comisión en la primera resolución sancionadora. Según la nota de prensa oficial,

"el Tribunal de Justicia señala que la Comisión sancionó únicamente las consecuencias de la actuación del cártel dentro del Espacio Económico Europeo, al referirse de forma expresa a los antiguos Estados miembros de la Unión y a los Estados Partes en el Acuerdo EEE. La Decisión de la Comisión, por lo tanto, no sanciona los posibles efectos contrarios a la competencia producidos por la actuación de dicho cártel en el territorio de la República checa en el período anterior a su adhesión. Esta constatación, por lo demás, queda confirmada por el hecho de que la Comisión, en su Decisión, no tuvo en cuenta a los Estados que ingresaron en la Unión el 1 de mayo de 2004 para calcular el importe de las multas.

Dado que la autoridad checa de competencia sancionó únicamente las consecuencias de la actuación del cártel que se verificaron en territorio checo antes del 1 de mayo de 2004, y que tales consecuencias no se tomaron en consideración por parte de la Comisión en el momento de imponer las multas, el Tribunal declara que, no habiendo acumulación de sanciones, no se ha vulnerado el principio de non bis in idem" (énfasis en el original).

Pese a que, formalmente, no pueda criticarse el razonamiento del Tribunal de Justicia; sí cabe analizar críticamente la solución dada desde un punto de vista práctico y para evitar situaciones de exceso de celo en la aplicación de las normas de competencia (que es claramente indeseable por el incentivo al fraude, entre otras cuestiones, como pusieron claramente de manifiesto, entre otros Bierschbach and Stein,"Overenforcement" Georgetown Law Journal, Vol. 93, No. 6, 2005; http://ssrn.com/abstract=742067).

En el fondo, el análisis del Tribunal sigue la senda de la teoría de la doble barrera y considera que, al limitar la cuantía de la multa a los efectos en el EEES antes del acceso de la República Checa (y otros Estados Miembros), no se plantea un problema de bis in idem (formal). Sin embargo, teniendo en cuenta la poca relevancia del mercado checo por comparación al mercado del EEES (alrededor del 2%), la inclusión de los efectos de un cártel en esa economía para el cálculo de la sanción difícilmente podrá generar una desviación significativa (o mínimamente apreciable) de la sanción impuesta por la Comisión Europea.

De hecho, con las Directrices de la Comisión para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del Reglamento 1/2003 en la mano, y teniendo en cuenta que en su apartado 13 indican que para fijar "el importe de base de la multa, la Comisión utilizará el valor de las ventas de bienes o servicios realizadas por la empresa, en relación directa o indirecta con la infracción, en el sector geográfico correspondiente dentro del territorio del Espacio Económico Europeo ("EEE"). La Comisión utilizará normalmente las ventas de la empresa durante el último ejercicio social completo de su participación en la infracción (en lo sucesivo, "el valor de las ventas")", lo más razonable es pensar que el efecto de la inclusión o no de las ventas en la República Checa prácticamente no hará variar la cuantía aproximada que sirve de importe base de la multa. Por tanto, no parece caber mucha duda de que sí se produce una vulneración (material) del principio de non bis in idem.

En resumen, conviene que empecemos a pensar seriamente en la necesidad de olvidarnos de teorías y metodologías obsoletas basadas en una compartimentación económica (transfronteriza) que el mercado interior ha erosionado muy significativamente (si es que no la ha eliminado por completo, especialmente entre los países integrados en la zona Euro). De lo contrario, parece claro que la UE no será el escenario adecuado para la inversión económica de empresas extranjeras y, en tal caso, difícilmente podremos alcanzar los objetivos de la agenda de crecimiento 2020 (o cualesquiera otros).

El valor de los expendientes en los despachos de abogados y la protección (inefectiva) de secretos comerciales

Acabo de leer con asombro la noticia de Expansión.com sobre la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Apelación nº 1.958/11, de 25 de julio de 2011) en que se deniega valor económico a los expedientes de los clientes de un despacho de abogados (http://tinyurl.com/83d48cc). 

Sin entrar al análisis concreto de la SAP a efectos de la tipificación penal de la sustracción de expedientes para iniciar el ejercicio independiente de la abogacía, lo que sí debe criticarse frontalmente es la consideración de que la documentación de un asunto tampoco tiene valor económico alguno. 

En mi opinión, y como mínimo, debe tratarse la información relativa a expedientes pasados como un secreto comercial de los despachos de abogados, además de formar parte de su know how y de resultar en una concreción clara de su clientela (¿qué diferencia hay entre la información en los expedientes y, por ejemplo, la de una lista de clientes?). Por tanto, salvo que se trate de expedientes muy antiguos relativos a clientes con los que el despacho no mantenga desde hace tiempo ninguna relación de prestación de servicios, no se entiende cómo puede determinarse que la información de casos antiguos carece de valor económico. Por no hablar de la importancia de enfocarlo desde la perspectiva del cliente (verdadero propietario último de la información en el expediente), para el que tendrá el mismo carácter de secreto comercial si se trata de una empresa (y, probablemente, merecerá una protección todavía mayor si se trata de una persona física no empresaria y/o el proceso afecta a derechos de la personalidad).

En definitiva, más allá de la convulsión en el sector de la abogacía y de la reacción del Consejo General de la Abogacía Española a la SAP (http://tinyurl.com/6u9mq5q), se trata de una sentencia muy preocupante desde la perspectiva de la tutela de los activos inmateriales de empresas prestadoras de servicios. En este sentido, conviene que nuestra magistratura lea atentamente el informe sobre protección de secretos de empresa encargado por la Comisión Europea recientemente para darse cuenta, por ejemplo, de la importancia que se da a la tutela penal de los secretos de empresa (párrafo 215 del Informe, http://tinyurl.com/88uvxd2) y de la relevancia de que esa tutela (y la civil) no se limiten a disposiciones legales (law on the books), sino que se refleje de forma efectiva en nuestra jurisprudencia (law in practice) (véase el interesante comentario de Juan Sánchez-Calero al estudio: http://tinyurl.com/6lkzuaj y a la posición del CGAE: http://tinyurl.com/6mtmwgt).

Publicado caso 2ª ed moot Comillas ICADE, sobre competencia desleal, arbitraje y ¡twitter!

Acabamos de publicar el caso práctico a resolver en la 2ª edición del moot Comillas ICADE (http://tinyurl.com/6lt3svm), en el que se plantean algunas cuestiones que nos parecen novedosas sobre el posible (mal) uso de las redes sociales como soporte para la realización de actos de competencia desleal o para la difusión de información secreta o confidencial relacionada con el tráfico empresarial.

Esperamos que sea interesante para todos los estudiantes participantes y agradecemos a los despachos de abogados patrocinadores su apoyo.